28 de abr de 2008

Loteamento político da função pública

Francisco Rezek, juiz da Corte Internacional de Justiça das Nações Unidas e ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, comenta em artigo na Folha de São Paulo (Sobre o eclipse da função pública, 28.04.2008), como se fez, de forma tão ostensiva e em proporções alarmantes, o loteamento político da função pública no atual Governo Lula.

La tutela judicial efectiva de una situacion de desamparo e indigencia, frente a la emergencia financiera invocada por el poder publico

Por Ines D´Argenio

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina dictó sentencia el 10 de octubre de 2000, en ejercicio de su competencia originaria – la causa se promovió contra la Provincia de Tucumán por un vecino de otra provincia -, condenando a la provincia demandada al pago de una indemnización por la incapacidad y restantes secuelas sufridas por el actor, derivadas de un accidente ferroviario ocurrido en el ámbito del servicio provincial, el 19 de septiembre de 1994.

El actor, un obrero de muy bajos recursos cuya situación y la de su familia se agravaron notoriamente a partir de la incapacidad, promovió ejecución de sentencia ante la misma instancia denunciando que la provincia de Tucumán, no obstante los años transcurridos, aún no había hecho efectivo el pago de la indemnización. Expuso que a pesar de todas las gestiones realizadas ante la Fiscalía de Estado provincial, la provincia condenada aún no entregó los bonos de consolidación de la deuda pública, mediante los cuales pretende dar cumplimiento a la condena judicial.

En el proceso de ejecución de sentencia la provincia de Tucumán se presenta – pasados ya seis o siete años desde la condena – e, invocando prerrogativas provenientes de una norma de “emergencia” que ella misma sancionó para paliar las dificultades financieras en que ella misma se había sumido, se opone a que el demandante ejecute su crédito en un modo distinto al previsto en esa norma y dice que “cancelará la deuda que se le reclama mediante la entrega de los títulos de la deuda pública interna de la provincia denominados CONSADEP II (Bonos para la Conversión y Saneamiento de Empréstitos Públicos) en el plazo estimado de 90 días hábiles de corroborada la planilla de saldos

Su pretensión – que ahora ha quedado tan justamente desvirtuada por la Corte Suprema – es, además de pagar en bonos catorce años después de producido el accidente y la consecuente incapacidad y ocho años después de dictada la sentencia condenatoria, saber quién corrobora la planilla de saldos y cuándo lo hará para empezar a contar los 90 días hábiles. Más que una postura procesal defensiva es una ignominia.

La Corte Suprema de Justicia, al conocer en el proceso de ejecución de sentencia, dictó un fallo ejemplar sin precedentes en su ámbito de decisión. En primer lugar acudió al análisis de los hechos, una actitud que, por lo general, no adoptan los jueces de inferior jerarquía en los litigios de derecho público, cuyas sentencian priorizan los dogmas propios del derecho administrativo negándose con ello al conocimiento fáctico de la causa (la zona de reserva de la administración, las razones de servicio, la discrecionalidad administrativa, el mérito, oportunidad o conveniencia, el carácter manifiesto de la arbitrariedad, la necesidad de respetar las políticas públicas para consolidar un gobierno eficaz, etcétera, etcétera, etcétera). Y luego, sobre tal base y la del análisis de la situación de desamparo que realiza, rechazó el planteo efectuado por la provincia de Tucumán; aprobó la liquidación practicada en la causa por la suma que indica; y ordenó que se librara oficio al Banco de la Nación Argentina para que se trabe embargo por la suma resultante de la liquidación aprobada, más la que en forma provisoria se fija para responder a intereses y costas de la ejecución, sobre los fondos de la coparticipación federal de impuestos que se encuentren a disposición de la provincia de Tucumán en esa institución bancaria. Todo, teniendo especialmente en cuenta el tiempo transcurrido desde el dictado del pronunciamiento que condenó a la demandada al pago de la obligación que se ejecuta – 10 de octubre de 2000 [1] – y que la previsión contenida en una ley de emergencia no significa una suerte de autorización al Estado para no cumplir las sentencias judiciales, pues ello importaría colocarlo fuera del orden jurídico (considerando 12 del fallo).

En un comentario que realizamos al fallo para la revista jurídica La Ley Suplemento Administrativo (en prensa), nos preguntamos cómo harán las autoridades de la provincia de Tucumán para asumir la vergüenza que significa negarse al pago de una deuda a un obrero de bajos recursos invocando razones de “interés general” que surgen de su emergencia financiera; cuando el único interés de la sociedad en el caso lo constituye la protección inmediata de la situación de desamparo e indigencia que se presenta en la causa y no la protección legal al despilfarro de los fondos públicos con que se intenta justificar la emergencia.


[1] El accidente ferroviario que ocasionó la incapacidad al actor se había producido el 19 de setiembre de 1994 (conforme considerando 1); y el actor manifiesta al momento de promover el proceso de ejecución que, pese a haber realizado ante la Fiscalía de Estado el trámite administrativo pertinente, el gobierno provincial no entregó aún los bonos de consolidación de la deuda pública con los que dice querer pagar la deuda (considerando 2). Cuando se opone a que el demandante ejecute su crédito en un modo distinto al previsto en su norma provincial de emergencia, la provincia dice que “cancelará la deuda que se le reclama mediante la entrega de los títulos de la deuda pública interna de la provincia denominados CONSADEP II (Bonos para la Conversión y Saneamiento de Empréstitos Públicos) en el plazo estimado de 90 días hábiles de corroborada la planilla de saldos” (considerando 3, con nuestro destacado) ¿Qué tal? La cuestión – que ahora ha quedado tan justamente desvirtuada por la Corte Suprema – es, además de pagar en bonos catorce años después de producido el accidente y la consecuente incapacidad y ocho años después de dictada la sentencia condenatoria, saber quién corrobora la planilla de saldos y cuándo lo hará para empezar a contar los 90 días hábiles. Más que una postura procesal defensiva es una ignominia.

27 de abr de 2008

Responsabilidade civil do Estado: novos rumos na jurisprudência do STF

por Farlei Martins Riccio

Nos dois últimos anos o Supremo Tribunal Federal tem mostrado disposição em rever antigas jurisprudências. Recentemente, mais uma delas está em vias de ser totalmente superada: a questão da responsabilidade civil do Estado por assalto ocorrido em via pública.

Em 14/04/2008, o Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto em suspensão de tutela antecipada (STA 223 AgR/PE Informativo 502) para manter decisão interlocutória proferida por desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que concedera parcialmente pedido formulado em ação de indenização por perdas e danos morais e materiais para determinar que o mencionado Estado-membro pagasse todas as despesas necessárias à realização de cirurgia de implante de Marcapasso Diafragmático Muscular - MDM no agravante, com o profissional por este requerido. Na espécie, o agravante, que teria ficado tetraplégico em decorrência de assalto ocorrido em via pública, ajuizara a ação indenizatória, em que objetiva a responsabilização do Estado de Pernambuco pelo custo decorrente da referida cirurgia, “que devolverá ao autor a condição de respirar sem a dependência do respirador mecânico”.

Entendeu o Tribunal que no caso concreto estaria configurada uma grave omissão, permanente e reiterada, por parte do Estado de Pernambuco, por intermédio de suas corporações militares, notadamente por parte da polícia militar, em prestar o adequado serviço de policiamento ostensivo, nos locais notoriamente passíveis de práticas criminosas violentas, o que também ocorreria em diversos outros Estados da Federação. Em razão disso, o cidadão teria o direito de exigir do Estado, o qual não poderia se demitir das conseqüências que resultariam do cumprimento do seu dever constitucional de prover segurança pública, a contraprestação da falta desse serviço.

Ressaltou, ainda, que situações configuradoras de falta de serviço podem acarretar a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, considerado o dever de prestação pelo Estado, a necessária existência de causa e efeito, ou seja, a omissão administrativa e o dano sofrido pela vítima, e que, no caso, estariam presentes todos os elementos que compõem a estrutura dessa responsabilidade.

Além disso, aduziu que entre reconhecer o interesse secundário do Estado, em matéria de finanças públicas, e o interesse fundamental da pessoa, que é o direito à vida, não haveria opção possível para o Judiciário, senão de dar primazia ao último.

Essa decisão é importante pois afirma a responsabilidade civil objetiva do Estado por omissão no serviço de segurança pública.

Cabe destacar que essa mudança de entendimento do Tribunal sobre a responsabilidade civil por omissão do Estado foi detalhadamente analisada e constatada por Helena Elias Pinto em tese de doutorado e que resultou no livro Responsabilidade civil do Estado por omissão na jurisprudência do STF.

23 de abr de 2008

Terceirização e responsabilidade do Ente Público

A Advocacia-Geral da União estima que atualmente existam 5.000 processos contra a União movidos por trabalhadores terceirizados (União arca com indenizações de funcionários terceirizados do governo. Agência Brasil).

O motivo de tantos processos decorre da alteração de entendimento do TST (Tribunal Superior do Trabalho) sobre o enunciado da Súmula 331. Desde 2000, a responsabilidade pelo pessoal terceirizado é de quem toma os serviços. Com a decisão, os órgãos públicos passaram a assumir as dívidas dessas empresas com a Previdência e o FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço). No entanto, a Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93, art. 71) garante que o Poder Público só é responsável pelos débitos previdenciários, como ocorre com qualquer empregador que deixa de recolher a contribuição previdenciária.

A decisão sobre o assunto está nas mãos do STF (Supremo Tribunal Federal). No ano passado, o governo do Distrito Federal, acompanhado de Estados, municípios e da própria AGU, deu entrada numa Ação Declaratória de Constitucionalidade para que o Supremo julgue a validade da Súmula 331. O julgamento ainda não tem previsão de data.

22 de abr de 2008

O prejuízo das empresas médias nas licitações

Reportagem do jornal O Globo (O limbo das médias empresas. 22.04.2008) mostra que a lei das micro e pequenas empresas (Lei Comlementar nº 123, de 14/12/2006, alterada pela Lei Complementar nº 127, de 14/08/2007) multiplicou por quatro a participação dos empreendedores de pequeno porte no bilionário mercado das compras governamentais, mas transformou-se num inferno para boa parte das médias empresas brasileiras. Inúmeras companhias, que já deixaram de ser pequenas, passaram a ter de enfrentar, de um lado, a concorrência das grandes, que têm condições de reduzir seus preços com ganhos de escala. E, de outro, as pequenas, que contam com os benefícios da legislação. Com isso, nos últimos meses relatam dificuldades em conseguir contratos com o governo.

As cerca de cinco milhões de micro e pequenas empresas (MPEs) brasileiras têm exclusividade nas licitações feitas por órgãos públicos federais para valores de até R$ 80 mil. Também têm prioridade quando houver empate em licitações do tipo menor preço, ou seja, quando o critério de vitória é o menor valor oferecido. Elas têm preferência quando suas propostas forem iguais ou até 5% maiores à proposta classificada em primeiro lugar. Com isso, a participação das compras de micro e pequenas empresas passou de 9,6%, em 2006, para 37%, no ano passado.

O assunto já chama a atenção das associações industriais, que começam a discutir saídas que não prejudiquem as micro e pequenas, mas que garantam a competitividade das médias.

21 de abr de 2008

Quando a regulação falha

Em artigo publicado no Jornal português Diário Económico (Quando a regulação falha, 21.04.2008), Vital Moreira, professor de direito administrativo da Universidade de Coimbra, a propósito da crise financeira norte-americana, afirma que há dois grandes motivos para a ampliação e intensificação da regulação dos mercados financeiros: “O primeiro é a crescente complexidade e sofisticação dos produtos financeiros, bem como a diversificação dos operadores e dos seus mecanismos de actuação. O segundo é a globalização financeira em geral, bem como a crescente visibilidade dos operadores transnacionais. Sejam quais forem as soluções adoptadas nos próximos tempos para enfrentar estes novos desafios, parece porém evidente que a confiança na ´mão invisível´ do mercado livre dificilmente poderia ser mais baixa do que é neste momento.”

Sobre as falhas do mercado evidencia: “Tal como há muito se mostrou que a concorrência não é sustentável por si mesma, sem uma decidida acção pública contra a violação das suas regras, tampouco os sectores onde existem “falhas de mercado” endógenas, como sucede com os mercados financeiros, podem funcionar fluidamente sem uma forte regulação e supervisão pública. Quando a “endo-regulação” do mercado falha e a auto-regulação dos operadores não passa de uma figura de retórica, como em geral sucede no sector financeiro, só a regulação externa dos Estados ou das organizações internacionais pode prevenir e corrigir as suas consequências.”

17 de abr de 2008

Uma lei “verdadeiramente” inconstitucional

por Farlei Martins Riccio

É possível uma lei violar, a um só tempo, o princípio da vedação de divisão do Distrito Federal, o princípio da licitação, a gestão do domínio público, a natureza do tombamento e os limites ao poder de tributar (taxa)? É possível e aconteceu com uma lei do Distrito Federal.

O Supremo Tribunal Federal julgou procedente pedido formulado em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1706/DF – rel. Min. Eros Grau, 9.4.2008) para declarar a inconstitucionalidade da Lei Distrital nº 1.713/97, que faculta a administração das quadras residenciais do Plano Piloto, em Brasília, por prefeituras comunitárias ou associações de moradores.

Entendeu o STF que a referida lei viola o art. 32 da CF, que veda a divisão do Distrito Federal em Municípios, por promover uma subdivisão do território do Distrito Federal em entidades relativamente autônomas.

Ressaltou-se que o art. 2º desse diploma legal viola o art. 37, XXI, da CF, já que possibilita a transferência, sem licitação, de serviços públicos, como o de limpeza e jardinagem das vias internas, áreas comuns, de coleta seletiva de lixo, de segurança complementar patrimonial e dos moradores, e de representação coletiva dos moradores perante órgãos e entidades públicas para a responsabilidade das prefeituras comunitárias, pessoas jurídicas de direito privado.

Asseverou-se, também, que o art. 4º dessa lei permite a fixação de obstáculos que dificultem a entrada e saída de veículos nos limites externos das quadras ou conjuntos, o que estaria em desarmonia com a própria noção do domínio público.

Frisou-se, ainda, que o tombamento é constituído por ato do Poder Executivo que, observada a legislação pertinente, estabelece o alcance da limitação ao direito de propriedade, ato emanado do Poder Legislativo não podendo alterar essas restrições. Dessa forma, afirmou-se que o ato do Poder Legislativo que efetiva o tombamento e, de igual modo, o que pretende alterar as condições de tombamento regularmente instituído pelo Poder Executivo, é inconstitucional, por agredir o princípio da harmonia entre os Poderes.

Por fim, reputou-se inconstitucional o art. 6º da norma impugnada, que possibilita a criação e cobrança de taxas de manutenção e conservação pelas prefeituras comunitárias, já que a lei não poderia nem delegar a execução de determinados serviços públicos às prefeituras das quadras, nem permitir a instituição de taxas remuneratórias, em razão de essas prefeituras não possuírem capacidade tributária.

13 de abr de 2008

O dedo sutil da mão invisível do mercado


O economista americano Richard Thaler e o jurista Cass Sunstein, acabam de lançar o livro Nudge, no qual apresentam a proposta de um “paternalismo liberal”, conjunto de liberdade de mercado com pequenas intervenções, do governo ou de agentes privados, que orientem as pessoas na direção das melhores escolhas econômicas. Leia entrevista de Richard Thaler para a Revista Veja: Homer Simpson somos nós. Edição 2056, 16.04.2008


10 de abr de 2008

Desenvolvimento, desigualdade e o papel do direito

Como fazer do direito um vetor de redução de desigualdade e indutor do desenvolvimento? Que ferramentas tributárias (como a tributação progressiva), previdenciárias (a idéia de solidariedade contributiva), regulatórias (como as tarifas de serviços públicos universalizantes em termos de acesso e fruição), financeiras (a gestão igualitária da arrecadação e do gasto públicos), sociais (políticas de saúde, educação, moradia, ações afirmativas), entre outras tantas possíveis, podem ser dirigidas a finalidades distributivas com o mínimo de perda de eficiência econômica? Que transferências entre ricos e pobres se justificam em uma sociedade marcada por um fosso social gigantesco e em busca da redução da pobreza? Que papel tem o Poder Judiciário - muitas vezes bem-intencionado, mas nem sempre consciente dos efeitos econômicos de suas decisões - nesse debate?

Essas indagações são postas por Diogo R. Coutinho, professor de direito econômico da Universidade de São Paulo, em artigo publicado no jornal Valor Econômico (Desenvolvimento, desigualdade e o papel do direito. 09.04.2008), para demonstrar a importância do direito nas teorias do crescimento endógeno (teorias econômicas que incorporam à noção de desenvolvimento um arranho redistributivo pró-ativo e implementado por meio de políticas públicas).

Segundo Diogo Coutinho, o papel do direito no desenvolvimento econômico e social certamente passa por uma reflexão - teórica e aplicada - crucial sobre a redução da pobreza e da desigualdade por meio de políticas públicas juridicamente conformadas e implementadas. O direito, como arquiteto (concepção e desenho institucional), como instrumento (implementação) e como bússola (reserva ético-moral de valores a serem protegidos) dessas políticas precisa urgentemente ser sofisticado para dar vazão à desafiadora empreitada de redução da desigualdade que nos espera como condição - não única, mas certamente central - para a superação do atraso.

7 de abr de 2008

Mudar a prática orçamentária

Fábio Giambiagi, economista do BNDES e autor do livro "Finanças Públicas: Teoria e Prática no Brasil", entre outras obras, publica artigo na Folha de São Paulo (Mudar a prática orçamentária, 07.04.2008), em que analisa os principais problemas da gestão do orçamento público brasileiro.

Segundo Giambiagi, um dos problemas técnicos mais constrangedores e que se repete ano após ano é a possibilidade de haver um divórcio entre o que consta do Orçamento e os dispositivos legais vigentes quando ele é discutido e votado. Recorda que o último exemplo disso foi o que aconteceu com a CPMF, cuja previsão de arrecadação para 2008 constava do Orçamento encaminhado pelo Executivo ao Legislativo em agosto de 2007 sem que, porém, ela tivesse sido votada, daí resultando o impasse acerca do que fazer quando foi rejeitada pelo Congresso em dezembro. "A política fiscal e tributária, idealmente, deveria respeitar o princípio da previsibilidade, que deve ser dupla. O governo deve saber com que recursos conta efetivamente, para poder se planejar e não ter que ficar na constrangedora situação em que ficou após a derrubada da referida contribuição, quando uma série de programas já estavam em andamento e ficaram a descoberto. Ao mesmo tempo, o cidadão tem todo o direito de saber com uma razoável antecedência quanto terá que pagar de impostos a cada exercício. Para o economista, enviar um projeto de lei orçamentária em agosto, baseado em parte em tributos que não existem, viola ambos os objetivos."

Apesar dos constituintes de 1988 terem unido a previsibilidade fiscal com o princípio da anualidade, que prevê que, para que vigore um tributo, ele seja aprovado no ano anterior, a idéia padece de três defeitos. Primeiro, não se aplica às contribuições. Segundo, em alguns casos, é dispensada quando se trata de prorrogação de tributo existente. Terceiro, não evita que uma Medida Provisória baixada no dia 31 de dezembro vigore a partir de 1º de janeiro, o que significa que a anterioridade pode se limitar a poucas horas. Em outras palavras, trata-se de um dispositivo, de certa forma, "per se", inútil.

Conclui o economista afirmando que a forma de corrigir essa falha técnica e fazer com que a discussão do Orçamento dê um salto de qualidade, seria a aprovação de uma regra constitucional estabelecendo que o Orçamento tem que ser baseado nas receitas previstas com base na legislação vigente em 31 de agosto do ano em que o mesmo é encaminhado ao Congresso, não contando para isso MPs que ainda não tenham sido devidamente aprovadas. Isso significaria que a previsão de gasto de cada exercício seria baseada nas hipóteses de arrecadação ligadas a impostos acerca de cuja arrecadação não houvesse dúvidas, tirando as incertezas inerentes a qualquer economia -mesmo as mais estáveis do mundo- relacionadas com a inflação e com o nível de atividade.

5 de abr de 2008

Governo francês apresenta 166 medidas para reforma do Estado

O conselho de modernização das políticas públicas, sobre a presidência de Nicolas Sarkozy, orientou a adoção de 166 medidas destinadas à racionalização dos serviços do Estado, à reforçar sua eficácia e das políticas públicas. (Nicolas Sarkozy présente 166 mesures pour réformer l'Etat et économiser 7 milliards d'euros. Le Monde, 04.04.2008).

O arsenal de dispositivos da reforma anunciada vai da política de habitação à reorganização territorial do Estado. Inobstante as críticas referentes ao rigor das medidas (Réforme de l'Etat: l'opposition et les syndicats dénoncent l'"austérité" et le manque de concertation. Le Monde, 04.04.2008), o governo francês pretende economizar com o projeto 7 milhões de euros (Les réformes à l'huile de ricin, par Eric Le Boucher. Le Monde, 05.04.2008).

Região metropolitana e Lei de saneamento básico do Estado do Rio de Janeiro

Foi retomado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1842/RJ ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) contra leis que tratam da criação da região metropolitana e da microrregião dos Lagos no estado do Rio de Janeiro (Lei Complementar 87/89) e sobre prestação de serviço de saneamento básico (Lei estadual 2869/97).

Em abril de 2004, o relator da matéria, ministro Maurício Corrêa (aposentado), julgou prejudicada a ação quanto ao Decreto 24631/98, bem como em relação aos artigos 1º, 2º, 4º e 11 da Lei Complementar 87/89, ambos do estado do Rio de Janeiro, por perda superveniente de seu objeto. À época, Corrêa alegou a edição de nova legislação sobre o assunto. Ao final, declarou a constitucionalidade dos demais dispositivos impugnados.

Maurício Corrêa argumentou que a lei complementar criadora da região metropolitana do Rio de Janeiro e da microrregião dos Lagos ocorreu pela via legislativa adequada, tendo sido assegurada a participação dos municípios nos Conselhos Deliberativos. No que se refere à questão do saneamento básico, disse que a matéria extrapola o interesse exclusivo dos municípios, justificando-se a atuação do estado-membro.

Em março de 2006, o ministro Joaquim Barbosa, que havia pedido vista, proferiu voto em que discordou, parcialmente, do relator. Joaquim Barbosa sustentou que não deve haver confronto entre o estabelecimento de regiões metropolitanas e a autonomia municipal. Ele afirmou que as normas impugnadas transferem direta ou indiretamente competências tipicamente locais para o estado em conseqüência da criação de uma região metropolitana, o que não é compatível, segundo ele, com a ordem constitucional vigente.

Na sessão plenária de 03/04/2008, o ministro Gilmar Mendes apresentou seu voto-vista, entendendo inconstitucionais os dispositivos contestados.

Durante a leitura de seu voto, o ministro afirmou que a função pública de saneamento freqüentemente extrapola o interesse local e passa a ter natureza de interesse comum “apta a ensejar a instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e micro-regiões nos termos do artigo 25, parágrafo 3º, da Constituição Federal”.

De modo contrário ao voto do ministro Maurício Corrêa, Mendes entendeu não ser compatível com a Constituição Federal a transferência integral do poder concedente, seja ao estado-federado ou ao município-pólo. Isto porque tal fato eliminaria, neste aspecto, a capacidade de auto-administração dos municípios envolvidos e conseqüentemente núcleo essencial da autonomia municipal.

“De acordo com o ordenamento constitucional, não é razoável a manutenção do poder concedente de cada município participante, a meu ver, sob pena de esvaziar o conteúdo do artigo 25, parágrafo 3º da CF e a própria instituição da região metropolitana, microrregião ou aglomeração urbana. Além de inviabilizar a prestação integrada e o adequado atendimento de interesse comum”, afirmou.

Para ele, a inadequação da prestação da função de saneamento básico em um único município pode inviabilizar todo o esforço coletivo e afetar vários municípios próximos. “O interesse comum é muito mais que a soma de cada interesse local envolvido, pois a má condição da função de saneamento básico por apenas um município pode colocar em risco todo o esforço do conjunto, além das conseqüências para a saúde pública de toda a região”, disse.

“A solução, a meu ver, consiste na idéia de que o agrupamento de municípios junto com o estado federado detêm a titularidade e o poder concedente, ou seja, cabe ao colegiado formado pelos municípios mais o estado federado decidir como integrar e atender adequadamente no caso a função de saneamento básico ou, se for o caso, de outros serviços”, considerou Mendes.

Segundo ele, a participação dos entes em decisão colegiada não necessita ser paritária, “desde que apta a prevenir a concentração de poder decisório no âmbito de um único ente”. Ele destacou que a participação de cada município e do estado deve ser estipulada por região metropolitana de acordo com suas particularidades, sem permitir predomínio absoluto de um ente.

Conforme o entendimento do ministro Gilmar Mendes na hipótese de integração metropolitana, o poder decisório e o eventual poder concedente não devem ser transferidos integralmente para o estado federado, como entendia o ministro Maurício Corrêa. Também não deveria permanecer em cada município individualmente, como sustentava o ministro Nelson Jobim.

Assim, para Mendes, “a região metropolitana deve, como ente colegiado, planejar, executar e funcionar como poder concedente dos serviços de saneamento básico, inclusive por meio de agência reguladora se for o caso, de sorte a atender ao interesse comum e à autonomia municipal”.

“Todos os dispositivos que condicionam a execução da integração metropolitana ao exclusivo crivo de autoridade estadual, a meu ver, são inconstitucionais”, ressaltou o ministro. De acordo com ele, a expressão “a ser submetida à Assembléia Legislativa”, do inciso I, do artigo 5º, além do parágrafo único do artigo 5º, dos incisos I, II, IV e V do artigo 6º, do artigo 7º, do artigo 10, todos da LC 87/97, são efetivamente inconstitucionais, pois delegariam diretamente ao estado do Rio de Janeiro, ou a alguma de suas autoridades, a palavra final a respeito da execução e funcionamento da organização metropolitana e das funções de interesse comum.

Quantos aos artigos 11 a 21 da Lei 2869, o ministro afirmou que a estrutura de saneamento básico para atendimento da região metropolitana retira dos municípios qualquer poder de decidir, “concentrando no estado do Rio de Janeiro os elementos executivos, inclusive a condução específica da agência reguladora e a fixação das tarifas do serviço das concessionárias”.

Gilmar Mendes concluiu que a titularidade do serviço de saneamento básico relativamente à distribuição de água e coleta de esgoto é qualificada por interesse comum e deve ser concentrada na região metropolitana e na microrregião, conforme o artigo 25, parágrafo 3º da CF, “respeitando a condução de seu planejamento e execução por decisões colegiadas dos municípios envolvidos e do estado do Rio de Janeiro”. Dessa forma, para o ministro são inconstitucionais os artigos 11 a 21 da Lei 2869, uma vez que decorreram de decisão singular do estado fluminense.

Mendes também votou pela inconstitucionalidade dos parágrafos 2º, tanto do artigo 4º quanto do artigo 11 da LC 87/97, que condicionam a execução dos respectivos conselhos deliberativos a ratificação pelo governador do estado.

Por fim, destacou que esta é uma questão extremamente delicada do ponto de vista das conseqüências da declaração de inconstitucionalidade. Por essa razão suscitou a aplicação do artigo 27 da Lei 9868/99 [Lei das ADIs] de modo que o estado do Rio de Janeiro disponha de 24 meses, a contar da data da conclusão deste julgamento, para implementar o novo modelo de planejamento e execução da função do interesse comum no âmbito das regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerados urbanos, que acolha a participação dos municípios integrantes sem que haja concentração de poderes decisórios nas mãos de qualquer ente.

Significado de bloco de constitucionalidade

O ministro Celso de Mello, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 514/PI (Informativo 499/2008), analisou o significado de bloco de constitucionalidade para efeito de fiscalização normativa abstrata e, por conseguinte, da admissibilidade, ou não, da própria ação direta (ou da ação declaratória de constitucionalidade).

Segundo o ministro, “a idéia de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade), por encerrar um conceito de relação (JORGE MIRANDA, “Manual de Direito Constitucional”, tomo II, p. 273/274, item n. 69, 2ª ed., Coimbra Editora Limitada) - que supõe, por isso mesmo, o exame da compatibilidade vertical de um ato, dotado de menor hierarquia, com aquele que se qualifica como fundamento de sua existência, validade e eficácia - torna essencial, para esse específico efeito, a identificação do parâmetro de confronto, que se destina a possibilitar a verificação, “in abstracto”, da legitimidade constitucional de certa regra de direito positivo, a ser necessariamente cotejada em face da cláusula invocada como referência paradigmática”.

A busca do paradigma de confronto, portanto, significa, em última análise, a procura de um padrão de cotejo que permita, ao intérprete, o exame da fidelidade hierárquico-normativa de determinado ato estatal, contestado em face da Constituição.

Dessa forma, ressalta o ministro, quaisquer que possam ser os parâmetros de controle que se adotem - a Constituição escrita, de um lado, ou a ordem constitucional global, de outro (LOUIS FAVOREU/FRANCISCO RUBIO LLORENTE, “El bloque de la constitucionalidad”, p. 95/109, itens ns. I e II, 1991, Civitas; J. J. GOMES CANOTILHO, “Direito Constitucional”, p. 712, 4ª ed., 1987, Almedina, Coimbra, v.g.) -, torna-se essencial, para fins de viabilização do processo de controle normativo abstrato, que tais referências paradigmáticas encontrem-se, ainda, em regime de plena vigência, pois o controle de constitucionalidade, em sede concentrada, não se instaura, em nosso sistema jurídico, em função de paradigmas históricos, consubstanciados em normas que já não mais se acham em vigor, ou, embora vigendo, tenham sofrido alteração substancial em seu texto.

É por tal razão que, em havendo a revogação superveniente (ou a modificação substancial) da norma de confronto, não mais se justificará a tramitação do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade.

Por fim, o ministro faz referência aos precedentes do próprio STF (RTJ 128/515 - RTJ 130/68 - RTJ 130/1002 - RTJ 135/515 – RTJ 141/786, RTJ 168/436 - RTJ 169/834 - RTJ 169/920 - RTJ 171/114 - RTJ 172/54-55 - RTJ 179/419 - ADI 296/DF - ADI 595/ES - ADI 905/DF - ADI 906/PR – ADI 1.120/PA - ADI 1.137/RS - ADI 1.143/AP - ADI 1.300/AP – ADI 1.510/SC – ADI 1.885-QO/DF) e da doutrina (CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, “A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, p. 225, item n. 3.2.6, 2ª ed., 2000, RT; OSWALDO LUIZ PALU, “Controle de Constitucionalidade - Conceitos, Sistemas e Efeitos”, p. 219, item n. 9.9.17, 2ª ed., 2001, RT; GILMAR FERREIRA MENDES, “Jurisdição Constitucional”, p. 176/177, 2ª ed., 1998, Saraiva), que analisam o conceito com essa mesma orientação.

Competência da Justiça Federal para julgar ação contra empresa privada no exercício de função delegada

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu no julgamento do Recurso Especial 849121/SC, a competência da Justiça Federal para julgar mandado de segurança interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) contra instituição privada de transporte coletivo municipal no exercício de função federal delegada (transporte de malas postais da ECT).

O relator, ministro Luiz Fux, afirmou que a competência para apreciar e julgar mandado de segurança contra atos de dirigentes de pessoa jurídica de direito privado, de mera gestão, é da Justiça estadual. Entretanto o ato de instituição privada no exercício de função federal delegada, como no caso, sujeita-se ao crivo da Justiça Federal, desde que não encerre simples gestão, mas delegação.

Decisão em processo administrativo disciplinar não vincula o Judiciário

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, negou recurso em habeas-corpus (RHC 19856/MG) a um tenente do Corpo de Bombeiros para trancar ação penal em que era acusado de suposta prática do crime de corrupção passiva (art. 308 do Código Penal Militar), apesar de ter sido absolvido no processo administrativo instaurado pela Corporação Militar.

Segundo a ministra Laurita Vaz, relatora do recurso, “a teor do princípio da independência de instâncias, a absolvição do acusado (tenente) no procedimento administrativo instaurado no âmbito da Corporação Militar a que pertence não constitui razão suficiente para obstar o seguimento da ação penal, pois o Poder Judiciário não está vinculado às decisões tomadas pelos órgãos da Administração Pública”.

3 de abr de 2008

Segurança política, direitos humanos e participação

Tarso Genro, atual Ministro da Justiça, publica artigo no Jornal Valor Econômico (Segurança política e Direitos Humanos, 02.04.2008), sobre a relação entre segurança política e a segurança jurídica, econômica e segurança pública.

Inicialmente destaca que com o fim da bipolaridade da Guerra Fria, a crise fiscal do Estado de Bem-Estar, as reformas liberais impotentes, as guerras pela conquista de fontes de energia, a crise da democracia representativa, multiplicaram-se as situações críticas de insegurança política e instabilidade institucional. Dessa forma, em todos os regimes de representação, nos países mais avançados, já é reconhecida a necessidade de participação direta dos cidadãos e dos grupos de opinião, em várias instâncias de deliberação sobre políticas públicas.

Segundo Tarso Genro, a representação política estável e previsível, combinada com a participação direta dos cidadãos, através de mecanismos normativos que tenham larga abrangência social, é a forma mais evoluída da república democrática. E é, ao mesmo tempo, "mais democracia" sem enfraquecer a centralidade da representação. A melhor forma de dar mais legitimidade e força à representação política é organizar canais institucionais de participação direta da cidadania, para que ela viva cada vez mais responsavelmente os assuntos públicos.

A segurança política é, na opinião do Ministro, a base através da qual, por mecanismos previsíveis e estáveis, podem ser construídas a segurança jurídica, econômica e a segurança pública, com a participação direta das comunidades mais ativamente ligadas a estes temas. A intervenção militar unilateral, mesmo que seja feita formalmente para preservar a democracia e os Direitos Humanos, só radicaliza a anomia e a insegurança, pois a soberania é o único alicerce da segurança política, que é indispensável.

Em suas palavras, a estabilidade econômico-financeira do país é condição preliminar para que a sociedade sinta-se integrada na ordem e possa prestar atenção, de forma razoável, nos demais problemas: o "modo de vida" seguro e estável passou a ser essencial para gerar apreço à democracia, numa sociedade cada vez mais tensionada pela fragmentação. A instabilidade da "moeda" e a violência contra os indivíduos através da delinqüência são os dois principais fatores da sensação de insegurança que atravessa todas as classes.

Conclui, em síntese, que a construção de um novo paradigma de segurança política, como elemento informador da segurança pública (tomada como segurança dos indivíduos e como segurança coletiva do corpo social) é a base primária através da qual uma justa política de Direitos Humanos pode se desenvolver.

1 de abr de 2008

Aposentadoria especial no serviço público: omissão legislativa

Ciro Hiroki Nabeshima, servidor público no estado do Paraná, ingressou com um Mandado de Injunção (MI 815) no Supremo Tribunal Federal (STF) alegando omissão da Presidência da República e do Congresso Nacional em regulamentar dispositivo da Constituição Federal que trata de aposentadorias especiais (parágrafo 4º do artigo 40) para servidores que exerçam atividades sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Ele alega que, apesar de ter completado mais de 25 anos de trabalho como médico veterinário (sanitarista), ficando exposto a agentes agressivos à saúde, não tem como requerer sua aposentadoria especial por falta de regulamentação da matéria pelo Congresso. No caso dele, falta completar a idade mínima para a aposentadoria.

O veterinário pede a concessão de liminar para que ele deixe de trabalhar nos termos da Lei 8.213/91, que prevê a aposentadoria especial após um máximo de 25 anos de serviços prestados em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador. Segundo Nabeshima, a medida urgente é necessária para que ele não fique mais em contato com agentes agressivos à sua saúde.

No mérito, o veterinário pretende que essa decisão seja confirmada, com a aplicação da Lei 8.213/91, que dispõe sobre benefícios da Previdência Social, em definitivo para seu caso. “Havendo a omissão legislativa, se trata de ´poder dever` desta Corte Máxima suprir a omissão existente, regulamentando uma norma aplicável de forma efetiva e temporária até que se venha a legislação definitiva”, argumenta o servidor.

Fonte: Notícias STF

Acumulação de cargos públicos: técnico de laboratório

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça manteve a dupla aposentadoria de um técnico de laboratório. Por unanimidade, os ministros concederam mandado de segurança ao aposentado para anular ato do ministro de Estado da Educação que cassou uma das aposentadorias (MS 12518-DF).

O autor do mandado de segurança se aposentou em 1977, no cargo de técnico em laboratório da Universidade Federal de Minas Gerais. Depois ele ingressou novamente no serviço público, como técnico em laboratório na Universidade Federal de Viçosa, de onde se aposentou em 1992. Quase treze anos depois, o aposentado recebeu uma notificação para optar por uma das aposentadorias. Em 2006 ele deixou de receber a segunda aposentadoria, no valor aproximado de R$1.090,00. Segundo o artigo 37 da Constituição Federal (CF), não são acumuláveis dois cargos de técnico em laboratório.

O relator do mandado de segurança, ministro Arnaldo Esteves Lima, ressaltou que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada em um julgamento ocorrido em 1994, é no sentido de que a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade.

O ministro destacou também que, para ordenar o tema, em 16/12/1998 foi editada a Emenda Constitucional (EC) Nº 20. O texto determina que “a vedação prevista no artigo 37 da CF não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham novamente ingressado no serviço público por concurso (...) sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria...”

Porém, o relator entende que o caso do autor do mandado de segurança tem uma particularidade que diferencia sua situação. Quando a EC 20/98 foi promulgada, ele já estava duplamente aposentado. As duas aposentadorias se deram regularmente, constituindo ato jurídico perfeito. No voto, o ministro destaca que a CF protege o direito adquirido, o ato jurídico perfeita e a segurança jurídica.

Considerando ainda que o aposentado sempre agiu de boa fé e o contexto jurídico, o ministro Arnaldo Esteves Lima entendeu que não se pode, isoladamente, apegar-se à vedação da EC 20/98 passar cassar a aposentadoria no momento em o aposentando mais precisa, pois se encontra com mais de 84 anos. Por unanimidade, a Terceira Seção acompanhou o entendimento do relator e concedeu o mandado de segurança para anular a cassação da aposentadoria, que deve ser restaurada. Os proventos atrasados devem ser pagos com correção monetária e juros de 0,5% ao mês.

Fonte: Notícias STJ

Regulação econômica na América Latina

por Farlei Martins Riccio

A propósito do post anterior “Nova regulação da economia?”, Inés A. D´Argenio, intensa colaboradora do blog, comenta o problema institucional das agências reguladoras, de matriz norte-americana, no contexto do direito administrativo. A limitação de caracteres não permite divulgá-lo diretamente neste espaço, razão pela qual remetemos o leitor para a íntegra do trabalho na página auxiliar do blog: “La regulacion economica en america latina: profundas diferencias con el sistema de “agencias” que se pretende trasplantar”.

Dos comentários destaca-se a relação causal que a autora argentina aponta da eficácia da norma reguladora com o consenso e participação dos agentes econômicos regulados e a conclusão de que no sistema latino-americano de direito administrativo, cujo ato de autoridade é o único modo para o exercício da função administrativa, as audiências públicas ou as conferências de serviço não conseguem reproduzir o consenso necessário para a regulação ótima da economia. Exemplifica o problema do exercício de um poder inconsulto com a recente crise agropecuária na Argentina (Sem diálogo, crise rural argentina se agrava, FSP, 27/03/2008).

Ainda sobre a crise imobiliária norte-americana, o Secretário do Tesouro, Henry M. Paulson Jr. anunciou na segunda-feira (31/03) um ambicioso plano para reestruturar o aparato regulatório que controla o sistema financeiro do país. O plano ampliaria significativamente a autoridade do Federal Reserve para fiscalizar mercados financeiros. Consolidaria agências federais que regulam valores mobiliários e commodities e elimina uma terceira agência, Office of Trift Supervision, que foi criada durante o colapso da poupança nos anos 80. (Obstacles Seen as Treasury Proposes New Financial Rules. NYT, 31.03.08).