Direito Administrativo em Debate

Mudança de endereço do Blog

2008-05-09T02:57:00.000-03:00

Por Farlei Martins Riccio

O blog Direito Administrativo em Debate está de mudança para o sistema wordpress. A mudança ocorre diante da necessidade de um espaço mais amplo e com mais ferramentas de manutenção e layout.

Por outro lado, o incremento do número de acessos ao blog aumentou consideravelmente. Segundo estatística do ClustrMaps, nos últimos 20 dias o blog foi visitado 282 vezes, sendo que a origem das visitas foi a mais variada possível (América Latina, EUA, Canadá, Europa e Ásia). Vejam o mapa na parte inferior do site. Essa informação, ao mesmo tempo em que nos deixa feliz com o sucesso da iniciativa, nos obriga a uma maior responsabilidade e controle do conteúdo das informações postadas.

Dessa forma, contamos com a participação e colaboração de todos os interessados em debater e divulgar a dogmática do direito administrativo contemporâneo no novo endereço do blog:
http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com

Impasse federativo

2008-05-07T11:51:00.000-03:00

Mais um caso de aparente conflito federativo entre o Estado e o Município do Rio de Janeiro. De acordo com reportagem publicada pelo jornal O Globo (Olho gordo no quintal do batalhão, 07.05.2008), o Chefe da Casa Civil do governo estadual, Régis Fichtner, anunciou que o terreno do 23º Batalhão da Polícia Militar, localizado no bairro do Leblon (uma das áreas mais valorizadas da zona sul), vai a leilão em dois meses. A área será dividida em 32 lotes, onde só poderão ser erguidas casas. O prefeito Cesar Maia, no entanto, é contra a venda do imóvel e sustenta que a legislação municipal não permite construção de residências e lojas comerciais no local.

Suspensa limitação de circulação de caminhões

2008-05-07T11:47:00.003-03:00

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro suspendeu a limitação administrativa de trânsito imposta pelo município do Rio de Janeiro que proíbe a circulação de caminhões de entrega em vários pontos da cidade, nos dias úteis, entre 6h e 10h e das 17h às 20h (Caminhões podem voltar a circular livremente. O Globo, 07.05.2008).

A decisão do desembargador Luiz Felipe Francisco atende um pedido de liminar da Associação de Supermercados que alega a necessidade de entrega de mercadorias perecíveis entre 5h e 6h para os consumidores.

ADIN e Lei de Concessões

2008-05-07T11:43:00.002-03:00

Wladimir Antônio Ribeiro comenta no jornal Valor Econômico, a decisão do Procuradoria-Geral da República (PGR) de propor ação direta de inconstitucionalidade no STF questionando a mudança do art. 42 da Lei n. 8987/95 (Lei de concessões), que possibilita a prorrogação dos contratos de concessão até 2010 que em 1995 vigoravam por prazo indeterminado, podendo ser substituídos por novos contratos sem licitação. (A mudança na Lei de Concessões e o Ministério Público, 07.05.2008)

Segundo o advogado, a interpretação da legislação pela PGR é equivocada. Primeiro, porque há hipóteses perfeitamente constitucionais de prestação de serviço público mediante contratos celebrados sem licitação, como por exemplo, a gestão associada de serviços públicos (art. 241 da CF). Segundo, que a prorrogação do prazo da concessão se faz diante da necessidade do concessionário amortizar os investimentos do serviço.

MST e direito de propriedade

2008-05-07T11:37:00.003-03:00

Fábio Konder Comparato, professor titular aposentado da Faculdade de Direito da USP, comenta em artigo publicado na Folha de São Paulo (A propriedade ou a vida, 07.05.2008), o discurso de investidura do novo presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, sobre a ilegalidade das invasões de terra pelo MST.

Segundo Comparato, é necessária uma reflexão sobre o direito de propriedade na modernidade: “até o século 18, nenhum sistema jurídico conheceu um direito individual tão completo e absoluto sobre coisas. No direito romano, havia três tipos de ‘dominium’, com diferente conteúdo: o quiritário, o provincial e o pretoriano. Na Idade Média, proliferaram, em toda a Europa ocidental, as mais variadas espécies de direitos sobre coisas, correspondentes ao esfacelamento do poder político, típico do feudalismo. A era moderna principia, nesse particular, com a promulgação do Código Napoleão, em 1804, verdadeira ‘Magna Carta’ da burguesia. Em seu artigo 544, fixou-se a célebre definição: ´A propriedade é o direito de fruir e dispor das coisas da maneira mais absoluta, contanto que não se faça dela um uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos´. Portanto, no silêncio da lei ou do regulamento, o proprietário pode usar e abusar do seu direito à vontade.”

Prossegue o jurista afirmando que em oposição a esse absolutismo da propriedade privada, levantou-se o movimento socialista, de todos os matizes. Pregou-se a abolição total desse direito, como medida de estrita justiça. Ora, nada mais justifica manter essa dicotomia anacrônica: propriedade absoluta ou ausência de propriedade. “A propriedade ainda deve hoje ser reconhecida como direito fundamental, quando necessária à manutenção de uma vida individual ou familiar dignas. Fora dessa hipótese bem demarcada, estamos diante de um direito ordinário, que não goza das garantias fundamentais previstas na Constituição. Mas, em qualquer hipótese, o direito de propriedade não deve ser confundido com o poder de controle empresarial, que é um direito sobre pessoas, e não só sobre coisas.”

Por outro lado, lembra o jurista que a regra constitucional de que "a propriedade atenderá a sua função social" (artigo 5º, inciso XXIII) influi decisivamente sobre a proteção desse direito. Em caso de descumprimento do preceito, o juiz não pode, sem violar frontalmente a Constituição, conceder mandado liminar de manutenção ou reintegração de posse ao proprietário.

Em sua opinião, contudo, é preciso ir mais além. “Urge reconhecer, num regime republicano, que certos bens essenciais à vida digna de todo o povo não podem ser objeto de ilimitada apropriação privada. É exatamente o caso - e de modo cada vez mais claro com a exploração crescente dos biocombustíveis, em detrimento do direito à alimentação - das terras agrícolas.”

Constituição e Estado de Segurança nas decisões do Tribunal Constitucional Federal Alemão

2008-05-05T16:21:00.002-03:00

A Juruá Editora acaba de lançar o livro “Constituição e Estado de Segurança nas decisões do Tribunal Constitucional Federal Alemão”.

Organizado por José Ribas Vieira, Professor da PUC-Rio, da UFRJ e colaborador do Blog Direito Administrativo em Debate, a obra coletiva privilegia cinco expressivos casos decididos pela referida Justiça Constitucional nas últimas duas décadas. Temas como os julgamentos que ponderam o afastamento do princípio da não-retroatividade penal em face do valor da dignidade humana, a cooperação judiciária internacional e a proteção da nacionalidade, os limites para o rastreamento de dados pessoais, o direito à vida em face dos alvos terroristas e, por fim, o respeito à ordem democrática representativa diante de arranjos políticos foram destacados nesta obra.

O livro contribui para a compreensão – com uma perspectiva teórica e prática – dos efeitos institucionais da denominada "sociedade de risco". Nesse universo social ameaçado por problemas como os desequilíbrios ambientais ou fenômenos políticos como o terrorismo, desponta a necessidade de se responder à seguinte questão: a ordem democrática e constitucional será mantida, mesmo diante da pressão por um Estado de Segurança? A leitura desta publicação é estimulante porque a solução de tal dilema está pautada na experiência jurisprudencial de uma das mais importantes cortes constitucionais do sistema democrático-ocidental: a alemã.

STJ flexibiliza Súmulas 269 e 271 do STF

2008-05-03T12:56:00.002-03:00

A terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do mandado de segurança 12397-DF, por unanimidade, concluiu que se o servidor deixa de receber vencimentos, parciais ou integrais, por ato abusivo do poder público, o mandado de segurança pode garantir o pagamento retroativo à data da violação ao direito, sem necessidade de nova ação de cobrança ou de precatório.

No caso em análise, a Seção atendeu a pedido de uma procuradora federal que buscava o direito de progressão na carreira e promoção passados dois anos da data em que entrou em exercício, após aprovação em estágio probatório. A intenção da administração era dar-lhe a progressão e a respectiva repercussão financeira somente após três anos.

O relator, ministro Arnaldo Esteves de Lima, destacou que outros precedentes do STJ já estabeleceram que o servidor público tem o direito de ser avaliado, para fins de estágio probatório, no prazo de 24 meses. Por isso, seria incabível exigir o transcurso de três anos para que a procuradora figurasse em lista de progressão e promoção.

Por outro lado, tratando-se de débito alimentar (verba remuneratória), não é necessário à servidora que ingresse com nova ação de cobrança ou que venha a buscar o pagamento por precatórios. De acordo com o ministro, houve alteração no texto constitucional (art. 100) no sentido de excluir o regime de precatório para casos de pequeno valor (no âmbito federal, o teto de pagamento é de 60 salários mínimos). Assim, deve ser flexibilizada a interpretação dada às súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, adotadas há mais de 45 anos e, portanto, com aplicação suscetível às mudanças jurídicas, sociais e econômicas.

O ministro lembrou que a garantia do pagamento dos atrasados “harmoniza-se inteiramente com a obstinada luta do Poder Judiciário em atender, de forma mais expedita, mais efetiva possível, os pleitos que lhe são trazidos”.

Loteamento político da função pública

2008-04-28T15:01:00.000-03:00

Francisco Rezek, juiz da Corte Internacional de Justiça das Nações Unidas e ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, comenta em artigo na Folha de São Paulo (Sobre o eclipse da função pública, 28.04.2008), como se fez, de forma tão ostensiva e em proporções alarmantes, o loteamento político da função pública no atual Governo Lula.

La tutela judicial efectiva de una situacion de desamparo e indigencia, frente a la emergencia financiera invocada por el poder publico

2008-04-28T14:36:00.002-03:00

Por Ines D´Argenio

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina dictó sentencia el 10 de octubre de 2000, en ejercicio de su competencia originaria – la causa se promovió contra la Provincia de Tucumán por un vecino de otra provincia -, condenando a la provincia demandada al pago de una indemnización por la incapacidad y restantes secuelas sufridas por el actor, derivadas de un accidente ferroviario ocurrido en el ámbito del servicio provincial, el 19 de septiembre de 1994.

El actor, un obrero de muy bajos recursos cuya situación y la de su familia se agravaron notoriamente a partir de la incapacidad, promovió ejecución de sentencia ante la misma instancia denunciando que la provincia de Tucumán, no obstante los años transcurridos, aún no había hecho efectivo el pago de la indemnización. Expuso que a pesar de todas las gestiones realizadas ante la Fiscalía de Estado provincial, la provincia condenada aún no entregó los bonos de consolidación de la deuda pública, mediante los cuales pretende dar cumplimiento a la condena judicial.

En el proceso de ejecución de sentencia la provincia de Tucumán se presenta – pasados ya seis o siete años desde la condena – e, invocando prerrogativas provenientes de una norma de “emergencia” que ella misma sancionó para paliar las dificultades financieras en que ella misma se había sumido, se opone a que el demandante ejecute su crédito en un modo distinto al previsto en esa norma y dice que “cancelará la deuda que se le reclama mediante la entrega de los títulos de la deuda pública interna de la provincia denominados CONSADEP II (Bonos para la Conversión y Saneamiento de Empréstitos Públicos) en el plazo estimado de 90 días hábiles de corroborada la planilla de saldos”

Su pretensión – que ahora ha quedado tan justamente desvirtuada por la Corte Suprema – es, además de pagar en bonos catorce años después de producido el accidente y la consecuente incapacidad y ocho años después de dictada la sentencia condenatoria, saber quién corrobora la planilla de saldos y cuándo lo hará para empezar a contar los 90 días hábiles. Más que una postura procesal defensiva es una ignominia.

La Corte Suprema de Justicia, al conocer en el proceso de ejecución de sentencia, dictó un fallo ejemplar sin precedentes en su ámbito de decisión. En primer lugar acudió al análisis de los hechos, una actitud que, por lo general, no adoptan los jueces de inferior jerarquía en los litigios de derecho público, cuyas sentencian priorizan los dogmas propios del derecho administrativo negándose con ello al conocimiento fáctico de la causa (la zona de reserva de la administración, las razones de servicio, la discrecionalidad administrativa, el mérito, oportunidad o conveniencia, el carácter manifiesto de la arbitrariedad, la necesidad de respetar las políticas públicas para consolidar un gobierno eficaz, etcétera, etcétera, etcétera). Y luego, sobre tal base y la del análisis de la situación de desamparo que realiza, rechazó el planteo efectuado por la provincia de Tucumán; aprobó la liquidación practicada en la causa por la suma que indica; y ordenó que se librara oficio al Banco de la Nación Argentina para que se trabe embargo por la suma resultante de la liquidación aprobada, más la que en forma provisoria se fija para responder a intereses y costas de la ejecución, sobre los fondos de la coparticipación federal de impuestos que se encuentren a disposición de la provincia de Tucumán en esa institución bancaria. Todo, teniendo especialmente en cuenta el tiempo transcurrido desde el dictado del pronunciamiento que condenó a la demandada al pago de la obligación que se ejecuta – 10 de octubre de 2000 [1] – y que la previsión contenida en una ley de emergencia no significa una suerte de autorización al Estado para no cumplir las sentencias judiciales, pues ello importaría colocarlo fuera del orden jurídico (considerando 12 del fallo).

En un comentario que realizamos al fallo para la revista jurídica La Ley Suplemento Administrativo (en prensa), nos preguntamos cómo harán las autoridades de la provincia de Tucumán para asumir la vergüenza que significa negarse al pago de una deuda a un obrero de bajos recursos invocando razones de “interés general” que surgen de su emergencia financiera; cuando el único interés de la sociedad en el caso lo constituye la protección inmediata de la situación de desamparo e indigencia que se presenta en la causa y no la protección legal al despilfarro de los fondos públicos con que se intenta justificar la emergencia.

[1] El accidente ferroviario que ocasionó la incapacidad al actor se había producido el 19 de setiembre de 1994 (conforme considerando 1); y el actor manifiesta al momento de promover el proceso de ejecución que, pese a haber realizado ante la Fiscalía de Estado el trámite administrativo pertinente, el gobierno provincial no entregó aún los bonos de consolidación de la deuda pública con los que dice querer pagar la deuda (considerando 2). Cuando se opone a que el demandante ejecute su crédito en un modo distinto al previsto en su norma provincial de emergencia, la provincia dice que “cancelará la deuda que se le reclama mediante la entrega de los títulos de la deuda pública interna de la provincia denominados CONSADEP II (Bonos para la Conversión y Saneamiento de Empréstitos Públicos) en el plazo estimado de 90 días hábiles de corroborada la planilla de saldos” (considerando 3, con nuestro destacado) ¿Qué tal? La cuestión – que ahora ha quedado tan justamente desvirtuada por la Corte Suprema – es, además de pagar en bonos catorce años después de producido el accidente y la consecuente incapacidad y ocho años después de dictada la sentencia condenatoria, saber quién corrobora la planilla de saldos y cuándo lo hará para empezar a contar los 90 días hábiles. Más que una postura procesal defensiva es una ignominia.

Responsabilidade civil do Estado: novos rumos na jurisprudência do STF

2008-04-27T18:49:00.005-03:00

por Farlei Martins Riccio

Nos dois últimos anos o Supremo Tribunal Federal tem mostrado disposição em rever antigas jurisprudências. Recentemente, mais uma delas está em vias de ser totalmente superada: a questão da responsabilidade civil do Estado por assalto ocorrido em via pública.

Em 14/04/2008, o Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto em suspensão de tutela antecipada (STA 223 AgR/PE – Informativo 502) para manter decisão interlocutória proferida por desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que concedera parcialmente pedido formulado em ação de indenização por perdas e danos morais e materiais para determinar que o mencionado Estado-membro pagasse todas as despesas necessárias à realização de cirurgia de implante de Marcapasso Diafragmático Muscular - MDM no agravante, com o profissional por este requerido. Na espécie, o agravante, que teria ficado tetraplégico em decorrência de assalto ocorrido em via pública, ajuizara a ação indenizatória, em que objetiva a responsabilização do Estado de Pernambuco pelo custo decorrente da referida cirurgia, “que devolverá ao autor a condição de respirar sem a dependência do respirador mecânico”.

Entendeu o Tribunal que no caso concreto estaria configurada uma grave omissão, permanente e reiterada, por parte do Estado de Pernambuco, por intermédio de suas corporações militares, notadamente por parte da polícia militar, em prestar o adequado serviço de policiamento ostensivo, nos locais notoriamente passíveis de práticas criminosas violentas, o que também ocorreria em diversos outros Estados da Federação. Em razão disso, o cidadão teria o direito de exigir do Estado, o qual não poderia se demitir das conseqüências que resultariam do cumprimento do seu dever constitucional de prover segurança pública, a contraprestação da falta desse serviço.

Ressaltou, ainda, que situações configuradoras de falta de serviço podem acarretar a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, considerado o dever de prestação pelo Estado, a necessária existência de causa e efeito, ou seja, a omissão administrativa e o dano sofrido pela vítima, e que, no caso, estariam presentes todos os elementos que compõem a estrutura dessa responsabilidade.

Além disso, aduziu que entre reconhecer o interesse secundário do Estado, em matéria de finanças públicas, e o interesse fundamental da pessoa, que é o direito à vida, não haveria opção possível para o Judiciário, senão de dar primazia ao último.

Essa decisão é importante pois afirma a responsabilidade civil objetiva do Estado por omissão no serviço de segurança pública.

Cabe destacar que essa mudança de entendimento do Tribunal sobre a responsabilidade civil por omissão do Estado foi detalhadamente analisada e constatada por Helena Elias Pinto em tese de doutorado e que resultou no livro Responsabilidade civil do Estado por omissão na jurisprudência do STF.

Terceirização e responsabilidade do Ente Público

2008-04-23T07:53:00.001-03:00

A Advocacia-Geral da União estima que atualmente existam 5.000 processos contra a União movidos por trabalhadores terceirizados (União arca com indenizações de funcionários terceirizados do governo. Agência Brasil).

O motivo de tantos processos decorre da alteração de entendimento do TST (Tribunal Superior do Trabalho) sobre o enunciado da Súmula 331. Desde 2000, a responsabilidade pelo pessoal terceirizado é de quem toma os serviços. Com a decisão, os órgãos públicos passaram a assumir as dívidas dessas empresas com a Previdência e o FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço). No entanto, a Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93, art. 71) garante que o Poder Público só é responsável pelos débitos previdenciários, como ocorre com qualquer empregador que deixa de recolher a contribuição previdenciária.

A decisão sobre o assunto está nas mãos do STF (Supremo Tribunal Federal). No ano passado, o governo do Distrito Federal, acompanhado de Estados, municípios e da própria AGU, deu entrada numa Ação Declaratória de Constitucionalidade para que o Supremo julgue a validade da Súmula 331. O julgamento ainda não tem previsão de data.

O prejuízo das empresas médias nas licitações

2008-04-22T10:05:00.001-03:00

Reportagem do jornal O Globo (O limbo das médias empresas. 22.04.2008) mostra que a lei das micro e pequenas empresas (Lei Comlementar nº 123, de 14/12/2006, alterada pela Lei Complementar nº 127, de 14/08/2007) multiplicou por quatro a participação dos empreendedores de pequeno porte no bilionário mercado das compras governamentais, mas transformou-se num inferno para boa parte das médias empresas brasileiras. Inúmeras companhias, que já deixaram de ser pequenas, passaram a ter de enfrentar, de um lado, a concorrência das grandes, que têm condições de reduzir seus preços com ganhos de escala. E, de outro, as pequenas, que contam com os benefícios da legislação. Com isso, nos últimos meses relatam dificuldades em conseguir contratos com o governo.

As cerca de cinco milhões de micro e pequenas empresas (MPEs) brasileiras têm exclusividade nas licitações feitas por órgãos públicos federais para valores de até R$ 80 mil. Também têm prioridade quando houver empate em licitações do tipo menor preço, ou seja, quando o critério de vitória é o menor valor oferecido. Elas têm preferência quando suas propostas forem iguais ou até 5% maiores à proposta classificada em primeiro lugar. Com isso, a participação das compras de micro e pequenas empresas passou de 9,6%, em 2006, para 37%, no ano passado.

O assunto já chama a atenção das associações industriais, que começam a discutir saídas que não prejudiquem as micro e pequenas, mas que garantam a competitividade das médias.

Quando a regulação falha

2008-04-21T14:42:00.004-03:00

Em artigo publicado no Jornal português Diário Económico (Quando a regulação falha, 21.04.2008), Vital Moreira, professor de direito administrativo da Universidade de Coimbra, a propósito da crise financeira norte-americana, afirma que há dois grandes motivos para a ampliação e intensificação da regulação dos mercados financeiros: “O primeiro é a crescente complexidade e sofisticação dos produtos financeiros, bem como a diversificação dos operadores e dos seus mecanismos de actuação. O segundo é a globalização financeira em geral, bem como a crescente visibilidade dos operadores transnacionais. Sejam quais forem as soluções adoptadas nos próximos tempos para enfrentar estes novos desafios, parece porém evidente que a confiança na ´mão invisível´ do mercado livre dificilmente poderia ser mais baixa do que é neste momento.”

Sobre as falhas do mercado evidencia: “Tal como há muito se mostrou que a concorrência não é sustentável por si mesma, sem uma decidida acção pública contra a violação das suas regras, tampouco os sectores onde existem “falhas de mercado” endógenas, como sucede com os mercados financeiros, podem funcionar fluidamente sem uma forte regulação e supervisão pública. Quando a “endo-regulação” do mercado falha e a auto-regulação dos operadores não passa de uma figura de retórica, como em geral sucede no sector financeiro, só a regulação externa dos Estados ou das organizações internacionais pode prevenir e corrigir as suas consequências.”

Uma lei “verdadeiramente” inconstitucional

2008-04-17T23:39:00.002-03:00

por Farlei Martins Riccio

É possível uma lei violar, a um só tempo, o princípio da vedação de divisão do Distrito Federal, o princípio da licitação, a gestão do domínio público, a natureza do tombamento e os limites ao poder de tributar (taxa)? É possível e aconteceu com uma lei do Distrito Federal.

O Supremo Tribunal Federal julgou procedente pedido formulado em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1706/DF – rel. Min. Eros Grau, 9.4.2008) para declarar a inconstitucionalidade da Lei Distrital nº 1.713/97, que faculta a administração das quadras residenciais do Plano Piloto, em Brasília, por prefeituras comunitárias ou associações de moradores.

Entendeu o STF que a referida lei viola o art. 32 da CF, que veda a divisão do Distrito Federal em Municípios, por promover uma subdivisão do território do Distrito Federal em entidades relativamente autônomas.

Ressaltou-se que o art. 2º desse diploma legal viola o art. 37, XXI, da CF, já que possibilita a transferência, sem licitação, de serviços públicos, como o de limpeza e jardinagem das vias internas, áreas comuns, de coleta seletiva de lixo, de segurança complementar patrimonial e dos moradores, e de representação coletiva dos moradores perante órgãos e entidades públicas para a responsabilidade das prefeituras comunitárias, pessoas jurídicas de direito privado.

Asseverou-se, também, que o art. 4º dessa lei permite a fixação de obstáculos que dificultem a entrada e saída de veículos nos limites externos das quadras ou conjuntos, o que estaria em desarmonia com a própria noção do domínio público.

Frisou-se, ainda, que o tombamento é constituído por ato do Poder Executivo que, observada a legislação pertinente, estabelece o alcance da limitação ao direito de propriedade, ato emanado do Poder Legislativo não podendo alterar essas restrições. Dessa forma, afirmou-se que o ato do Poder Legislativo que efetiva o tombamento e, de igual modo, o que pretende alterar as condições de tombamento regularmente instituído pelo Poder Executivo, é inconstitucional, por agredir o princípio da harmonia entre os Poderes.

Por fim, reputou-se inconstitucional o art. 6º da norma impugnada, que possibilita a criação e cobrança de taxas de manutenção e conservação pelas prefeituras comunitárias, já que a lei não poderia nem delegar a execução de determinados serviços públicos às prefeituras das quadras, nem permitir a instituição de taxas remuneratórias, em razão de essas prefeituras não possuírem capacidade tributária.

Fonte: Informativo STF 501/2008

O dedo sutil da mão invisível do mercado

2008-04-13T18:48:00.004-03:00

O economista americano Richard Thaler e o jurista Cass Sunstein, acabam de lançar o livro Nudge, no qual apresentam a proposta de um “paternalismo liberal”, conjunto de liberdade de mercado com pequenas intervenções, do governo ou de agentes privados, que orientem as pessoas na direção das melhores escolhas econômicas. Leia entrevista de Richard Thaler para a Revista Veja: Homer Simpson somos nós. Edição 2056, 16.04.2008

Desenvolvimento, desigualdade e o papel do direito

2008-04-10T01:03:00.000-03:00

Como fazer do direito um vetor de redução de desigualdade e indutor do desenvolvimento? Que ferramentas tributárias (como a tributação progressiva), previdenciárias (a idéia de solidariedade contributiva), regulatórias (como as tarifas de serviços públicos universalizantes em termos de acesso e fruição), financeiras (a gestão igualitária da arrecadação e do gasto públicos), sociais (políticas de saúde, educação, moradia, ações afirmativas), entre outras tantas possíveis, podem ser dirigidas a finalidades distributivas com o mínimo de perda de eficiência econômica? Que transferências entre ricos e pobres se justificam em uma sociedade marcada por um fosso social gigantesco e em busca da redução da pobreza? Que papel tem o Poder Judiciário - muitas vezes bem-intencionado, mas nem sempre consciente dos efeitos econômicos de suas decisões - nesse debate?

Essas indagações são postas por Diogo R. Coutinho, professor de direito econômico da Universidade de São Paulo, em artigo publicado no jornal Valor Econômico (Desenvolvimento, desigualdade e o papel do direito. 09.04.2008), para demonstrar a importância do direito nas teorias do crescimento endógeno (teorias econômicas que incorporam à noção de desenvolvimento um arranho redistributivo pró-ativo e implementado por meio de políticas públicas).

Segundo Diogo Coutinho, o papel do direito no desenvolvimento econômico e social certamente passa por uma reflexão - teórica e aplicada - crucial sobre a redução da pobreza e da desigualdade por meio de políticas públicas juridicamente conformadas e implementadas. O direito, como arquiteto (concepção e desenho institucional), como instrumento (implementação) e como bússola (reserva ético-moral de valores a serem protegidos) dessas políticas precisa urgentemente ser sofisticado para dar vazão à desafiadora empreitada de redução da desigualdade que nos espera como condição - não única, mas certamente central - para a superação do atraso.

Mudar a prática orçamentária

2008-04-07T10:11:00.002-03:00

Fábio Giambiagi, economista do BNDES e autor do livro "Finanças Públicas: Teoria e Prática no Brasil", entre outras obras, publica artigo na Folha de São Paulo (Mudar a prática orçamentária, 07.04.2008), em que analisa os principais problemas da gestão do orçamento público brasileiro.

Segundo Giambiagi, um dos problemas técnicos mais constrangedores e que se repete ano após ano é a possibilidade de haver um divórcio entre o que consta do Orçamento e os dispositivos legais vigentes quando ele é discutido e votado. Recorda que o último exemplo disso foi o que aconteceu com a CPMF, cuja previsão de arrecadação para 2008 constava do Orçamento encaminhado pelo Executivo ao Legislativo em agosto de 2007 sem que, porém, ela tivesse sido votada, daí resultando o impasse acerca do que fazer quando foi rejeitada pelo Congresso em dezembro. "A política fiscal e tributária, idealmente, deveria respeitar o princípio da previsibilidade, que deve ser dupla. O governo deve saber com que recursos conta efetivamente, para poder se planejar e não ter que ficar na constrangedora situação em que ficou após a derrubada da referida contribuição, quando uma série de programas já estavam em andamento e ficaram a descoberto. Ao mesmo tempo, o cidadão tem todo o direito de saber com uma razoável antecedência quanto terá que pagar de impostos a cada exercício. Para o economista, enviar um projeto de lei orçamentária em agosto, baseado em parte em tributos que não existem, viola ambos os objetivos."

Apesar dos constituintes de 1988 terem unido a previsibilidade fiscal com o princípio da anualidade, que prevê que, para que vigore um tributo, ele seja aprovado no ano anterior, a idéia padece de três defeitos. Primeiro, não se aplica às contribuições. Segundo, em alguns casos, é dispensada quando se trata de prorrogação de tributo existente. Terceiro, não evita que uma Medida Provisória baixada no dia 31 de dezembro vigore a partir de 1º de janeiro, o que significa que a anterioridade pode se limitar a poucas horas. Em outras palavras, trata-se de um dispositivo, de certa forma, "per se", inútil.

Conclui o economista afirmando que a forma de corrigir essa falha técnica e fazer com que a discussão do Orçamento dê um salto de qualidade, seria a aprovação de uma regra constitucional estabelecendo que o Orçamento tem que ser baseado nas receitas previstas com base na legislação vigente em 31 de agosto do ano em que o mesmo é encaminhado ao Congresso, não contando para isso MPs que ainda não tenham sido devidamente aprovadas. Isso significaria que a previsão de gasto de cada exercício seria baseada nas hipóteses de arrecadação ligadas a impostos acerca de cuja arrecadação não houvesse dúvidas, tirando as incertezas inerentes a qualquer economia -mesmo as mais estáveis do mundo- relacionadas com a inflação e com o nível de atividade.

Governo francês apresenta 166 medidas para reforma do Estado

2008-04-05T00:55:00.001-03:00

O conselho de modernização das políticas públicas, sobre a presidência de Nicolas Sarkozy, orientou a adoção de 166 medidas destinadas à racionalização dos serviços do Estado, à reforçar sua eficácia e das políticas públicas. (Nicolas Sarkozy présente 166 mesures pour réformer l'Etat et économiser 7 milliards d'euros. Le Monde, 04.04.2008).

O arsenal de dispositivos da reforma anunciada vai da política de habitação à reorganização territorial do Estado. Inobstante as críticas referentes ao rigor das medidas (Réforme de l'Etat: l'opposition et les syndicats dénoncent l'"austérité" et le manque de concertation. Le Monde, 04.04.2008), o governo francês pretende economizar com o projeto 7 milhões de euros (Les réformes à l'huile de ricin, par Eric Le Boucher. Le Monde, 05.04.2008).

Região metropolitana e Lei de saneamento básico do Estado do Rio de Janeiro

2008-04-05T00:49:00.002-03:00

Foi retomado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1842/RJ ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) contra leis que tratam da criação da região metropolitana e da microrregião dos Lagos no estado do Rio de Janeiro (Lei Complementar 87/89) e sobre prestação de serviço de saneamento básico (Lei estadual 2869/97).

Em abril de 2004, o relator da matéria, ministro Maurício Corrêa (aposentado), julgou prejudicada a ação quanto ao Decreto 24631/98, bem como em relação aos artigos 1º, 2º, 4º e 11 da Lei Complementar 87/89, ambos do estado do Rio de Janeiro, por perda superveniente de seu objeto. À época, Corrêa alegou a edição de nova legislação sobre o assunto. Ao final, declarou a constitucionalidade dos demais dispositivos impugnados.

Maurício Corrêa argumentou que a lei complementar criadora da região metropolitana do Rio de Janeiro e da microrregião dos Lagos ocorreu pela via legislativa adequada, tendo sido assegurada a participação dos municípios nos Conselhos Deliberativos. No que se refere à questão do saneamento básico, disse que a matéria extrapola o interesse exclusivo dos municípios, justificando-se a atuação do estado-membro.

Em março de 2006, o ministro Joaquim Barbosa, que havia pedido vista, proferiu voto em que discordou, parcialmente, do relator. Joaquim Barbosa sustentou que não deve haver confronto entre o estabelecimento de regiões metropolitanas e a autonomia municipal. Ele afirmou que as normas impugnadas transferem direta ou indiretamente competências tipicamente locais para o estado em conseqüência da criação de uma região metropolitana, o que não é compatível, segundo ele, com a ordem constitucional vigente.

Na sessão plenária de 03/04/2008, o ministro Gilmar Mendes apresentou seu voto-vista, entendendo inconstitucionais os dispositivos contestados.

Durante a leitura de seu voto, o ministro afirmou que a função pública de saneamento freqüentemente extrapola o interesse local e passa a ter natureza de interesse comum “apta a ensejar a instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e micro-regiões nos termos do artigo 25, parágrafo 3º, da Constituição Federal”.

De modo contrário ao voto do ministro Maurício Corrêa, Mendes entendeu não ser compatível com a Constituição Federal a transferência integral do poder concedente, seja ao estado-federado ou ao município-pólo. Isto porque tal fato eliminaria, neste aspecto, a capacidade de auto-administração dos municípios envolvidos e conseqüentemente núcleo essencial da autonomia municipal.

“De acordo com o ordenamento constitucional, não é razoável a manutenção do poder concedente de cada município participante, a meu ver, sob pena de esvaziar o conteúdo do artigo 25, parágrafo 3º da CF e a própria instituição da região metropolitana, microrregião ou aglomeração urbana. Além de inviabilizar a prestação integrada e o adequado atendimento de interesse comum”, afirmou.

Para ele, a inadequação da prestação da função de saneamento básico em um único município pode inviabilizar todo o esforço coletivo e afetar vários municípios próximos. “O interesse comum é muito mais que a soma de cada interesse local envolvido, pois a má condição da função de saneamento básico por apenas um município pode colocar em risco todo o esforço do conjunto, além das conseqüências para a saúde pública de toda a região”, disse.

“A solução, a meu ver, consiste na idéia de que o agrupamento de municípios junto com o estado federado detêm a titularidade e o poder concedente, ou seja, cabe ao colegiado formado pelos municípios mais o estado federado decidir como integrar e atender adequadamente no caso a função de saneamento básico ou, se for o caso, de outros serviços”, considerou Mendes.

Segundo ele, a participação dos entes em decisão colegiada não necessita ser paritária, “desde que apta a prevenir a concentração de poder decisório no âmbito de um único ente”. Ele destacou que a participação de cada município e do estado deve ser estipulada por região metropolitana de acordo com suas particularidades, sem permitir predomínio absoluto de um ente.

Conforme o entendimento do ministro Gilmar Mendes na hipótese de integração metropolitana, o poder decisório e o eventual poder concedente não devem ser transferidos integralmente para o estado federado, como entendia o ministro Maurício Corrêa. Também não deveria permanecer em cada município individualmente, como sustentava o ministro Nelson Jobim.

Assim, para Mendes, “a região metropolitana deve, como ente colegiado, planejar, executar e funcionar como poder concedente dos serviços de saneamento básico, inclusive por meio de agência reguladora se for o caso, de sorte a atender ao interesse comum e à autonomia municipal”.

“Todos os dispositivos que condicionam a execução da integração metropolitana ao exclusivo crivo de autoridade estadual, a meu ver, são inconstitucionais”, ressaltou o ministro. De acordo com ele, a expressão “a ser submetida à Assembléia Legislativa”, do inciso I, do artigo 5º, além do parágrafo único do artigo 5º, dos incisos I, II, IV e V do artigo 6º, do artigo 7º, do artigo 10, todos da LC 87/97, são efetivamente inconstitucionais, pois delegariam diretamente ao estado do Rio de Janeiro, ou a alguma de suas autoridades, a palavra final a respeito da execução e funcionamento da organização metropolitana e das funções de interesse comum.

Quantos aos artigos 11 a 21 da Lei 2869, o ministro afirmou que a estrutura de saneamento básico para atendimento da região metropolitana retira dos municípios qualquer poder de decidir, “concentrando no estado do Rio de Janeiro os elementos executivos, inclusive a condução específica da agência reguladora e a fixação das tarifas do serviço das concessionárias”.

Gilmar Mendes concluiu que a titularidade do serviço de saneamento básico relativamente à distribuição de água e coleta de esgoto é qualificada por interesse comum e deve ser concentrada na região metropolitana e na microrregião, conforme o artigo 25, parágrafo 3º da CF, “respeitando a condução de seu planejamento e execução por decisões colegiadas dos municípios envolvidos e do estado do Rio de Janeiro”. Dessa forma, para o ministro são inconstitucionais os artigos 11 a 21 da Lei 2869, uma vez que decorreram de decisão singular do estado fluminense.

Mendes também votou pela inconstitucionalidade dos parágrafos 2º, tanto do artigo 4º quanto do artigo 11 da LC 87/97, que condicionam a execução dos respectivos conselhos deliberativos a ratificação pelo governador do estado.

Por fim, destacou que esta é uma questão extremamente delicada do ponto de vista das conseqüências da declaração de inconstitucionalidade. Por essa razão suscitou a aplicação do artigo 27 da Lei 9868/99 [Lei das ADIs] de modo que o estado do Rio de Janeiro disponha de 24 meses, a contar da data da conclusão deste julgamento, para implementar o novo modelo de planejamento e execução da função do interesse comum no âmbito das regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerados urbanos, que acolha a participação dos municípios integrantes sem que haja concentração de poderes decisórios nas mãos de qualquer ente.

Fonte: Notícias STF

Significado de bloco de constitucionalidade

2008-04-05T00:46:00.000-03:00

O ministro Celso de Mello, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 514/PI (Informativo 499/2008), analisou o significado de bloco de constitucionalidade para efeito de fiscalização normativa abstrata e, por conseguinte, da admissibilidade, ou não, da própria ação direta (ou da ação declaratória de constitucionalidade).

Segundo o ministro, “a idéia de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade), por encerrar um conceito de relação (JORGE MIRANDA, “Manual de Direito Constitucional”, tomo II, p. 273/274, item n. 69, 2ª ed., Coimbra Editora Limitada) - que supõe, por isso mesmo, o exame da compatibilidade vertical de um ato, dotado de menor hierarquia, com aquele que se qualifica como fundamento de sua existência, validade e eficácia - torna essencial, para esse específico efeito, a identificação do parâmetro de confronto, que se destina a possibilitar a verificação, “in abstracto”, da legitimidade constitucional de certa regra de direito positivo, a ser necessariamente cotejada em face da cláusula invocada como referência paradigmática”.

A busca do paradigma de confronto, portanto, significa, em última análise, a procura de um padrão de cotejo que permita, ao intérprete, o exame da fidelidade hierárquico-normativa de determinado ato estatal, contestado em face da Constituição.

Dessa forma, ressalta o ministro, quaisquer que possam ser os parâmetros de controle que se adotem - a Constituição escrita, de um lado, ou a ordem constitucional global, de outro (LOUIS FAVOREU/FRANCISCO RUBIO LLORENTE, “El bloque de la constitucionalidad”, p. 95/109, itens ns. I e II, 1991, Civitas; J. J. GOMES CANOTILHO, “Direito Constitucional”, p. 712, 4ª ed., 1987, Almedina, Coimbra, v.g.) -, torna-se essencial, para fins de viabilização do processo de controle normativo abstrato, que tais referências paradigmáticas encontrem-se, ainda, em regime de plena vigência, pois o controle de constitucionalidade, em sede concentrada, não se instaura, em nosso sistema jurídico, em função de paradigmas históricos, consubstanciados em normas que já não mais se acham em vigor, ou, embora vigendo, tenham sofrido alteração substancial em seu texto.

É por tal razão que, em havendo a revogação superveniente (ou a modificação substancial) da norma de confronto, não mais se justificará a tramitação do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade.

Por fim, o ministro faz referência aos precedentes do próprio STF (RTJ 128/515 - RTJ 130/68 - RTJ 130/1002 - RTJ 135/515 – RTJ 141/786, RTJ 168/436 - RTJ 169/834 - RTJ 169/920 - RTJ 171/114 - RTJ 172/54-55 - RTJ 179/419 - ADI 296/DF - ADI 595/ES - ADI 905/DF - ADI 906/PR – ADI 1.120/PA - ADI 1.137/RS - ADI 1.143/AP - ADI 1.300/AP – ADI 1.510/SC – ADI 1.885-QO/DF) e da doutrina (CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, “A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, p. 225, item n. 3.2.6, 2ª ed., 2000, RT; OSWALDO LUIZ PALU, “Controle de Constitucionalidade - Conceitos, Sistemas e Efeitos”, p. 219, item n. 9.9.17, 2ª ed., 2001, RT; GILMAR FERREIRA MENDES, “Jurisdição Constitucional”, p. 176/177, 2ª ed., 1998, Saraiva), que analisam o conceito com essa mesma orientação.

Competência da Justiça Federal para julgar ação contra empresa privada no exercício de função delegada

2008-04-05T00:42:00.002-03:00

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu no julgamento do Recurso Especial 849121/SC, a competência da Justiça Federal para julgar mandado de segurança interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) contra instituição privada de transporte coletivo municipal no exercício de função federal delegada (transporte de malas postais da ECT).

O relator, ministro Luiz Fux, afirmou que a competência para apreciar e julgar mandado de segurança contra atos de dirigentes de pessoa jurídica de direito privado, de mera gestão, é da Justiça estadual. Entretanto o ato de instituição privada no exercício de função federal delegada, como no caso, sujeita-se ao crivo da Justiça Federal, desde que não encerre simples gestão, mas delegação.

Fonte: Notícias STJ

Decisão em processo administrativo disciplinar não vincula o Judiciário

2008-04-05T00:38:00.002-03:00

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, negou recurso em habeas-corpus (RHC 19856/MG) a um tenente do Corpo de Bombeiros para trancar ação penal em que era acusado de suposta prática do crime de corrupção passiva (art. 308 do Código Penal Militar), apesar de ter sido absolvido no processo administrativo instaurado pela Corporação Militar.

Segundo a ministra Laurita Vaz, relatora do recurso, “a teor do princípio da independência de instâncias, a absolvição do acusado (tenente) no procedimento administrativo instaurado no âmbito da Corporação Militar a que pertence não constitui razão suficiente para obstar o seguimento da ação penal, pois o Poder Judiciário não está vinculado às decisões tomadas pelos órgãos da Administração Pública”.

Fonte: Notícias STJ

Segurança política, direitos humanos e participação

2008-04-03T00:26:00.002-03:00

Tarso Genro, atual Ministro da Justiça, publica artigo no Jornal Valor Econômico (Segurança política e Direitos Humanos, 02.04.2008), sobre a relação entre segurança política e a segurança jurídica, econômica e segurança pública.

Inicialmente destaca que com o fim da bipolaridade da Guerra Fria, a crise fiscal do Estado de Bem-Estar, as reformas liberais impotentes, as guerras pela conquista de fontes de energia, a crise da democracia representativa, multiplicaram-se as situações críticas de insegurança política e instabilidade institucional. Dessa forma, em todos os regimes de representação, nos países mais avançados, já é reconhecida a necessidade de participação direta dos cidadãos e dos grupos de opinião, em várias instâncias de deliberação sobre políticas públicas.

Segundo Tarso Genro, a representação política estável e previsível, combinada com a participação direta dos cidadãos, através de mecanismos normativos que tenham larga abrangência social, é a forma mais evoluída da república democrática. E é, ao mesmo tempo, "mais democracia" sem enfraquecer a centralidade da representação. A melhor forma de dar mais legitimidade e força à representação política é organizar canais institucionais de participação direta da cidadania, para que ela viva cada vez mais responsavelmente os assuntos públicos.

A segurança política é, na opinião do Ministro, a base através da qual, por mecanismos previsíveis e estáveis, podem ser construídas a segurança jurídica, econômica e a segurança pública, com a participação direta das comunidades mais ativamente ligadas a estes temas. A intervenção militar unilateral, mesmo que seja feita formalmente para preservar a democracia e os Direitos Humanos, só radicaliza a anomia e a insegurança, pois a soberania é o único alicerce da segurança política, que é indispensável.

Em suas palavras, a estabilidade econômico-financeira do país é condição preliminar para que a sociedade sinta-se integrada na ordem e possa prestar atenção, de forma razoável, nos demais problemas: o "modo de vida" seguro e estável passou a ser essencial para gerar apreço à democracia, numa sociedade cada vez mais tensionada pela fragmentação. A instabilidade da "moeda" e a violência contra os indivíduos através da delinqüência são os dois principais fatores da sensação de insegurança que atravessa todas as classes.

Conclui, em síntese, que a construção de um novo paradigma de segurança política, como elemento informador da segurança pública (tomada como segurança dos indivíduos e como segurança coletiva do corpo social) é a base primária através da qual uma justa política de Direitos Humanos pode se desenvolver.

Aposentadoria especial no serviço público: omissão legislativa

2008-04-01T10:07:00.000-03:00

Ciro Hiroki Nabeshima, servidor público no estado do Paraná, ingressou com um Mandado de Injunção (MI 815) no Supremo Tribunal Federal (STF) alegando omissão da Presidência da República e do Congresso Nacional em regulamentar dispositivo da Constituição Federal que trata de aposentadorias especiais (parágrafo 4º do artigo 40) para servidores que exerçam atividades sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Ele alega que, apesar de ter completado mais de 25 anos de trabalho como médico veterinário (sanitarista), ficando exposto a agentes agressivos à saúde, não tem como requerer sua aposentadoria especial por falta de regulamentação da matéria pelo Congresso. No caso dele, falta completar a idade mínima para a aposentadoria.

O veterinário pede a concessão de liminar para que ele deixe de trabalhar nos termos da Lei 8.213/91, que prevê a aposentadoria especial após um máximo de 25 anos de serviços prestados em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador. Segundo Nabeshima, a medida urgente é necessária para que ele não fique mais em contato com agentes agressivos à sua saúde.

No mérito, o veterinário pretende que essa decisão seja confirmada, com a aplicação da Lei 8.213/91, que dispõe sobre benefícios da Previdência Social, em definitivo para seu caso. “Havendo a omissão legislativa, se trata de ´poder dever` desta Corte Máxima suprir a omissão existente, regulamentando uma norma aplicável de forma efetiva e temporária até que se venha a legislação definitiva”, argumenta o servidor.

Fonte: Notícias STF

Acumulação de cargos públicos: técnico de laboratório

2008-04-01T10:03:00.001-03:00

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça manteve a dupla aposentadoria de um técnico de laboratório. Por unanimidade, os ministros concederam mandado de segurança ao aposentado para anular ato do ministro de Estado da Educação que cassou uma das aposentadorias (MS 12518-DF).

O autor do mandado de segurança se aposentou em 1977, no cargo de técnico em laboratório da Universidade Federal de Minas Gerais. Depois ele ingressou novamente no serviço público, como técnico em laboratório na Universidade Federal de Viçosa, de onde se aposentou em 1992. Quase treze anos depois, o aposentado recebeu uma notificação para optar por uma das aposentadorias. Em 2006 ele deixou de receber a segunda aposentadoria, no valor aproximado de R$1.090,00. Segundo o artigo 37 da Constituição Federal (CF), não são acumuláveis dois cargos de técnico em laboratório.

O relator do mandado de segurança, ministro Arnaldo Esteves Lima, ressaltou que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada em um julgamento ocorrido em 1994, é no sentido de que a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade.

O ministro destacou também que, para ordenar o tema, em 16/12/1998 foi editada a Emenda Constitucional (EC) Nº 20. O texto determina que “a vedação prevista no artigo 37 da CF não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham novamente ingressado no serviço público por concurso (...) sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria...”

Porém, o relator entende que o caso do autor do mandado de segurança tem uma particularidade que diferencia sua situação. Quando a EC 20/98 foi promulgada, ele já estava duplamente aposentado. As duas aposentadorias se deram regularmente, constituindo ato jurídico perfeito. No voto, o ministro destaca que a CF protege o direito adquirido, o ato jurídico perfeita e a segurança jurídica.

Considerando ainda que o aposentado sempre agiu de boa fé e o contexto jurídico, o ministro Arnaldo Esteves Lima entendeu que não se pode, isoladamente, apegar-se à vedação da EC 20/98 passar cassar a aposentadoria no momento em o aposentando mais precisa, pois se encontra com mais de 84 anos. Por unanimidade, a Terceira Seção acompanhou o entendimento do relator e concedeu o mandado de segurança para anular a cassação da aposentadoria, que deve ser restaurada. Os proventos atrasados devem ser pagos com correção monetária e juros de 0,5% ao mês.

Fonte: Notícias STJ

Regulação econômica na América Latina

2008-04-01T05:58:00.003-03:00

por Farlei Martins Riccio

A propósito do post anterior “Nova regulação da economia?”, Inés A. D´Argenio, intensa colaboradora do blog, comenta o problema institucional das agências reguladoras, de matriz norte-americana, no contexto do direito administrativo. A limitação de caracteres não permite divulgá-lo diretamente neste espaço, razão pela qual remetemos o leitor para a íntegra do trabalho na página auxiliar do blog: “La regulacion economica en america latina: profundas diferencias con el sistema de “agencias” que se pretende trasplantar”.

Dos comentários destaca-se a relação causal que a autora argentina aponta da eficácia da norma reguladora com o consenso e participação dos agentes econômicos regulados e a conclusão de que no sistema latino-americano de direito administrativo, cujo ato de autoridade é o único modo para o exercício da função administrativa, as audiências públicas ou as conferências de serviço não conseguem reproduzir o consenso necessário para a regulação ótima da economia. Exemplifica o problema do exercício de um poder inconsulto com a recente crise agropecuária na Argentina (Sem diálogo, crise rural argentina se agrava, FSP, 27/03/2008).

Ainda sobre a crise imobiliária norte-americana, o Secretário do Tesouro, Henry M. Paulson Jr. anunciou na segunda-feira (31/03) um ambicioso plano para reestruturar o aparato regulatório que controla o sistema financeiro do país. O plano ampliaria significativamente a autoridade do Federal Reserve para fiscalizar mercados financeiros. Consolidaria agências federais que regulam valores mobiliários e commodities e elimina uma terceira agência, Office of Trift Supervision, que foi criada durante o colapso da poupança nos anos 80. (Obstacles Seen as Treasury Proposes New Financial Rules. NYT, 31.03.08).

Ato legislativo

2008-03-29T21:37:00.004-03:00

Medida Provisória nº 422, de 25 de março de 2008
Dá nova redação ao inciso II do § 2º-B do art. 17 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição, e institui normas para licitações e contratos da administração pública.

A medida amplia de 500 hectares para até 1.500 hectares as propriedades fundiárias na Amazônia Legal passíveis de regularização sem a necessidade de licitação. A dispensa abrange áreas de até 15 módulos fiscais. De acordo com o diretor de Ordenamento da Estrutura Fundiária do Incra, Roberto Kiel, a MP poderá legalizar cerca de 90% dos posseiros da região. (FSP, 26.03.08)

Ouça comentários de aúdio sobre a medida:

Livros Jurídicos

2008-03-29T21:26:00.004-03:00

Eficácia nas Concessões, Permissões e Parcerias
CARLOS PINTO COELHO MOTTA
Editora: Del Rey, 670 págs. R$ 88
O livro oferece comentários, jurisprudência e quadros informativos inerentes à concessão, à permissão e à parceria.

O Fomento da Administração Pública
CÉLIA CUNHA MELLO
Editora: Del Rey, 218 págs.

Autorização Administrativa
CID TOMANIK POMPEU
2 ed. rev., atual. e ampl. Editora: Revista dos Tribunais, 240 págs.

Teoria das Nulidades do Ato Administrativo
CARLOS BASTIDE HORBACH
Editora: Revista dos Tribunais, 318 págs.

Estado, Direito e Ética: ensaios sobre questões de nossa época
OBRA COLETIVA. Orgs. Nilson Borges Filho e Fernando Filgueiras
Editora: Granbery, 168 págs.

Hegel e o Estado
FRANZ ROSENZWEIG. Tradução de Ricardo Timm de Souza.
Editora: Perspectiva, 656 págs. R$ 118
Considerada obra de grande importância nas pesquisas sobre a filosofia de Friedrich Hegel (1770-1831), traz o conceito de Estado em sua obra. Prefácio do filósofo Roberto Romano.

Nova regulação da economia?

2008-03-28T10:02:00.004-03:00

por Farlei Martins Riccio

Diante da crise imobiliária norte-americana, que se alastra pelo sistema bancário, o pré-candidato à presidência dos EUA Barack Obama apresentou seis medidas para a crise que têm como principal base uma maior regulamentação do mercado de crédito. Entre elas estão a expansão da supervisão sobre as instituições que tomam dinheiro emprestado do governo e a organização das agências encarregadas dessa regulamentação. (Obama propõe regular economia. Folha de São Paulo, 28.03.08).

Anteriormente, o Federal Reserve já havia adotado medida de socorro ao sistema bancário, abrindo uma linha emergencial de crédito direto para bancos em dificuldades e ainda reduziu o juro dessas operações, a chamada taxa de redesconto (Socorro a banco dos EUA assusta mercado. Folha de São Paulo, 18.03.2008). Sobre essa medida, Alan Greenspan comentou em artigo que a atual crise financeira nos Estados Unidos provavelmente será vista em retrospecto como a mais dolorosa depois da Segunda Guerra Mundial. (We will never have a perfect model of risk. Financial Times, 16.03.2008).

Numa perspectiva histórica, a atuação do Estado na economia se deu em três fases distintas: A primeira delas, exibe um Estado de funções reduzidas, confinadas à segurança, justiça e serviços essenciais (Estado liberal). A segunda fase, iniciada na segunda década do século que se encerrou, traz uma ideologia Marxista, onde o Estado assume diretamente alguns papeis econômicos, tanto como condutor do desenvolvimento como outros de cunho distributivista, destinados a atenuar certas distorções do mercado e a amparar os contingentes que ficavam à margem do progresso econômico (Estado social). A terceira e última fase (final do século XX), encontra o Estado sob crítica cerrada, assemelhando-o com a idéia de ineficiência, desperdício de recursos, morosidade, burocracia e corrupção. Cf. BARROSO, Luis Roberto. Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e Legitimidade Democrática. in NETO, Diogo de Figueiredo Moreira (coord.), Uma avaliação das tendências contemporâneas do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

Nos EUA, a partir do século XX, a Era Lochner foi paulatinamente substituída por uma cada vez mais intensa presença regulatória do Estado, chancelada por sucessivas decisões da Suprema Corte. Foram tão profundas as mudanças no papel reservado ao Estado americano em matéria econômica que alguns autores chegam ao ponto de qualificar essa brusca alteração de rota como uma verdadeira “revolução sem derramamento de sangue” (a bloodless revolution). Cf. GOMES, Joaquim B. Barbosa. Agências reguladoras: a metamorfose do Estado e da Democracia. Uma reflexão de Direito Constitucional e Comparado. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, a. 13, n. 50, jan./mar. 2005.

Com a proposta apresentada por Barak Obama e as recentes decisões do FED, fica a indagação: os EUA dão um passo atrás na condução da política econômica do Estado, iniciando uma segunda “bloodless revolution” ou estamos diante de um outro tipo regulação econômica, com novas premissas e fundamentos?

Segurança, diversidade e solidariedade: os paradigmas de Denninger no Estado constitucional

2008-03-28T09:53:00.004-03:00

por Farlei Martins Riccio

Erhard Denninger (Diritti Dell´uomo e Legge Fondamentale, Torino: Giappichelli) evoca o aparecimento de uma nova visão constitucional baseada na segurança, diversidade e solidariedade, em substituição à tríade tradicional da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Segundo Denninger esse novo paradigma surge como sendo a idéia central e a força propulsora por trás de muitos debates recentes sobre reforma constitucional nos Länder alemães.

A passagem da igualdade para diversidade ocorre em função de um novo ideal constitucional que deixa de ser direcionado à síntese de um todo universal para a coexistência de uma pluralidade de identidades étnicas, culturais e lingüísticas visando a proteção de minorias e dispositivos sustentando interesses minoritários, frequentemente incompatíveis.

Esse desejo por diversidade é compensado no principio da solidariedade, que “não é usado apenas para decorar preâmbulos”, mas que ganhou expressão em dispositivos constitucionais suplementares e protetivos. Inobstante reconhecer o autor que a substância jurídica e ética da solidariedade permanece indeterminada, a solidariedade, por outro lado, significa uma vínculo de sentimento racionalmente guiado, limitado e autodeterminado que nos compele a oferecer ajuda, enquanto se apóia na similitude de certos interesses e objetivos de forma a, não obstante, manter a diferença entre os parceiros na solidariedade. Significa também, em termos jurídicos, uma rejeição do caráter vinculante de sistemas de valor universais, e a renúncia da exigência de ser igual ao outro tanto em posse quanto em consciência. Segundo Denninger, “o caráter vinculante geral de uma postura solidária repousa no conhecimento da subjetividade relativa de toda experiência de valor e na renúncia ao desejo de forçar os outros a serem felizes”. Antes e acima de tudo, a solidariedade também exige uma constante transcendência dos próprios pequenos preconceitos nascidos de um etnocentrismo primitivo.

Já a segurança não possui mais o mesmo significado que lhe emprestou a Revolução Francesa e o Estado de Direito formal, ou seja, de uma segurança garantida pelo direito, de viver pacificamente, sem armas, sem violência, e no sentido jurídico do termo, a ação limitada e calculável da ação do Estado e a certeza do direito fundada na sua clara e inequívoca cognição. Segurança significa agora o prospecto da atividade ilimitada e infindável patrocinada pelo Estado em favor da proteção dos cidadãos contra perigos sociais, técnicos e ambientais. Isto deve ser reconhecido como a face do “estado preventivo” (sobre essa noção veja o post anterior com a entrevista de Alan Dershowitz e a obra de Dieter Grimm, Constitucionalismo y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2006). O estado de prevenção de Denninger é inspirado pela máxima segurança, de cuja evolução decorre duas conseqüências: o direito fundamental como dever de proteção do estado; o direito fundamental à segurança.

Esse novo paradigma de Denninger, ainda que passível de crítica no contexto de outros sistemas jurídicos constitucionais (consulte-se ROSENFELD, Michel. O Constitucionalismo americano confronta o novo paradigma constitucional de Denninger, Revista Brasileira de Estudos Políticos, v. 88, dez/2003) tem encontrado reconhecimento na jurisprudência do Conselho de Estado francês, no qual foi mantida a proibição da utilização de sementes de milho transgênico até que a Corte possa decidir sobre o suporte científico a respeito da segurança no uso dessa tecnologia agrícola (French Court Says Ban on Gene-Altered Corn Seed Will Remain, Pending Study, New York Times, 20.03.08), bem como um reconhecimento implícito na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro, como por exemplo, no HC 83.554-6/PR, em que o Relator Min. Gilmar Mendes refere o problema da sociedade de risco nos atos lesivos ao meio ambiente.

Estado de prevenção

2008-03-25T14:26:00.004-03:00

Alan Dershowitz, Professor da Harwad Law School, analisa a insurgência do estado de prevenção, inspirado pela máxima segurança patrocinada pelo Estado em favor dos cidadãos contra perigos sociais, técnicos e ambientais.

http://www.bigthink.com/truth-justice/4044

Desapropriação confiscatória: qual o limite da área expropriada?

2008-03-25T08:54:00.003-03:00

A 2ª Turma do STF decidiu submeter o RE 543974/MG, rel. Min. Eros Grau, ao Plenário para decidir se a desapropriação confiscatória prevista no art. 243, da CF, restringe-se à área efetivamente cultivada ou estende-se a todo o terreno (“Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”).

Fonte: Informativo STF n. 498/2008

Empresa pública prestadora de serviço público: natureza jurídica e extensão da imunidade tributária

2008-03-18T14:59:00.003-03:00

por Farlei Martins Riccio

De acordo com a Constituição Federal de 1988, a atuação do Estado na economia se dá: mediante a exploração estatal de atividade econômica (arts. 173 e 177), que será necessária, quando o exigir a segurança nacional ou o interesse coletivo relevante, tanto um quanto outro definido em lei. Os instrumentos de participação do Estado na economia serão: as empresas públicas; as sociedades de economia mista; outras entidades estatais ou paraestatais, vale dizer, as subsidiárias (art. 37, XIX, XX e art. 173 §§ 1º, 2º e 3º). Ocorrerá, ainda, a atuação estatal na economia: com monopólio (art. 177), incidindo, basicamente, em três áreas: petróleo, gás natural e minério ou minerais nucleares.

Já a intervenção do Estado no domínio econômico dar-se-á: figurando o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, na forma da lei, fiscalizando, incentivando e planejando. Os instrumentos dessa intervenção são as autarquias especiais (agências reguladoras).

Segundo o disposto no art. 173 § 1º, inciso II, da Constituição Federal, a empresa pública e a sociedade de economia mista que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

No último dia 17.03, no julgamento das Ações Cíveis Originárias 1095 e 959, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, garantiu à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública federal prestadora de serviço público, os benefícios da imunidade recíproca, previstos no artigo 150, VI, "a", da Constituição Federal. Na primeira ação (ACO 1095), o STF manteve liminar concedido pelo ministro Carlos Ayres Britto que suspendeu a cobrança de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre transporte de encomendas realizado pela Empresa para o estado de Goiás. Na segunda ação (ACO 959), ficou decidido que a ECT não precisa pagar IPVA (Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores) sobre seus veículos para o estado do Rio Grande do Norte.

Com essas decisões, o plenário do STF reafirma os precedentes do RE 407099 e 230072, no sentido de que deve ser dado um tratamento jurídico diferenciado para as empresas públicas que explorem atividade econômica e aquelas prestadoras de serviços públicos. As primeiras se sujeitam ao regime próprio das empresas privadas, enquanto as empresas públicas prestadoras de serviços públicos possuem natureza jurídica de autarquia, às quais não tem aplicação o art. 173 § 1º da Constituição Federal.

Dessa forma, sendo a ECT empresa prestadora de serviço público, obrigatório e exclusivo da União (art. 21, X), ela encontra-se abrangida pela imunidade tributária garantida pela Constituição Federal (art. 150, VI, alínea ‘a’).

Fonte: Notícias STF

Retórica de integração e prática de fragmentação

2008-03-16T01:05:00.003-03:00

Por Farlei Martins Riccio

Juan Gabriel Tokatlian, sociólogo argentino, em entrevista ao jornal Folha de São Paulo (Lógica da "guerra contra o terror" ameaça democracias latino-americanas, 10.03.08), comenta a crise desatada pela operação colombiana que matou o número 2 das Farc em território equatoriano. A crise política, em sua opinião, coloca a América Latina em uma encruzilhada: ou incorpora os paradigmas da "guerra ao terror", que privilegia a abordagem militar do problema do paramilitarismo - da guerrilha ao crime organizado -, ou decide que se manterá dentro das regras do Estado de direito.

Segundo Tokatlian, o que ocorreu tem três faces. A primeira, fundamental, é que se produziu um ato violento, que afetou as relações interamericanas, significou uma violação do direito internacional e vai ter profundas repercussões futuras. Provavelmente se instalou aqui definitivamente a noção da guerra contra o terrorismo, que era mais própria do Oriente Médio, da Ásia Central, do Chifre da África etc. Em segundo lugar, no campo específico da Colômbia, o que se produziu foi menos o exercício de um presidente que seguia exigências de Washington e muito mais a oportunidade política interna de dar às Farc um golpe demolidor: “Provavelmente estamos em um ponto de inflexão muito significativo da confrontação armada na Colômbia. Por isso, para grande parte da população colombiana, a ação foi percebida como uma vitória. Mas ela foi conseguida por meio de um instrumento ilegal e ilegítimo do ponto de vista latino-americano.” O terceiro ponto - e nisso o mais afetado é o Brasil - é que desmoronou a noção de que a América Latina ia a caminho da união sul-americana. Para o sociólogo argentino, esse projeto, que o Brasil em particular defende tanto, caiu como um castelo de cartas. "A América do Sul não pôde se antecipar a isso, nem evitar que se rompessem relações entre países, nem conseguiu que a solução seja segura e definitiva. Aqui há cada vez mais retórica de integração e prática de fragmentação."

Esse terceiro aspecto da entrevista de Juan Gabriel Tokatlian merece nossa atenção.

Como se sabe, o MERCOSUL – Mercado Comum do Sul, instituído pelo Tratado de Assunção de 1991 (promulgado no Brasil pelo Decreto n. 350/91, sendo que a estrutura institucional foi aprovado com o Protocolo de Ouro Preto, de 17/12/94, promulgado no Brasil pelo Decreto n. 1901/96), objetiva a formação de livre comércio, seguida de uma união aduaneira, mediante o estabelecimento de uma tarifa externa comum, para finalmente formar um verdadeiro mercado comum, permitindo o livre movimento de mercadorias, serviços, pessoas e capital, sem aplicar barreiras alfandegárias e não alfandegárias em geral. Ademais, pretendendo um elevado grau de integração, os países membros do Mercosul aspiram a desenvolver organizações comunitárias, uma política macroeconômica e, inclusive, uma moeda comum.

Como ocorreu com a União Européia, dificuldades para a efetiva integração dos países da América Latina num mercado comum são apontadas pelos estudiosos do direito comunitário.

Assim reporta Manuel Carlos Lopes Porto (Teoria da Integração e políticas comunitárias: Coimbra: Almedina, 1997, p. 207): “As diferenças de dimensão dificultarão aliás o aprofundamento institucional, sendo designadamente difícil a formação de um Parlamento ou de um Tribunal quando um dos países tem 160 milhões de habitantes, um outro 33 milhões e os outros dois pouco mais de 3 milhões cada. Com uma representação mais ou menos proporcional a participação destes não teria significado e uma participação paritária levaria a uma subrepresentação inaceitável dos cidadãos do Brasil, com uma população quatro vezes superior à dos outros três em conjunto. Põe-se deste modo um problema de desequilíbrio (é muito menor na União Européia, havendo mais países e não chegando o país mais populoso, a Alemanha, a ter um quarto da população total) que justifica que a via a seguir tenha vindo a ser a da inter-governabilidade.”

Para José Angelo Faria (O Mercosul: princípios, finalidades e alcance do Tratado de Assunção. Brasília:1993) há uma indefinição de objetivos facilmente constatável e que permeia todo o Tratado de Assunção. “Fala-se em ‘mercado comum’ e em ‘reciprocidade’, quando se sabe serem de difícil conciliação. Propõem-se as partes a atingir metas ambiciosas, estipulando prazos que tornam quase impossível a sua execução tempestiva. Essa falta de clareza a cerca dos propósitos talvez se deva à diversidade de inspiração na redação de partes distintas do Tratado, para o qual se recorreu ora ao GATT, ora ao Tratado de Roma, ora ao Tratado de Montevidéu de 1980, circunstância que pode dificultar consideravelmente o trabalho do intérprete. (...) Inexiste uma organização internacional denominada Mercado Comum do Sul, o que cria certas dificuldades para a compreensão dos avanços posteriores ao Tratado de Assunção.”

E, por fim, assevera o referido autor:

“(...) Fiel ao individualismo que caracteriza as relações entre os países latino-americanos e impregnado da noção exclusivista de soberania nacional, o Tratado não outorga o exercício de nenhuma fração dos direitos de soberania dos Estados Partes aos órgãos por ele instituídos. (...) A sistemática de solução de controvérsias, introduzida pelo protocolo de Brasília, de 17 de dezembro de 1991, nesse contexto, pode ser interpretada como um indicativo positivo de uma postura mais benevolente para com a supranacionalidade que necessariamente deve acompanhar um processo de integração.”

Além das dificuldades acima citadas, a crise política envolvendo Venezuela, Equador e Colômbia, afeta diretamente o avanço do Mercosul para integração de outros países latino-americanos no mercado comum, já que a tendência beligerante das ideologias contrapostas nesses países acaba por contrariar o princípio fundamental da solidariedade entre os Estados membros, também denominado pela doutrina alemã de princípio da lealdade comunitária, que visa impedir a adoção de medidas unilaterais pelos partícipes da comunidade, contrariando normas ou mesmo interesses comunitários. (Dromi, Ekmekdjan e Rivera, Derecho Comunitario. Buenos Aires, 1995, p. 53/56).

Diagnóstico semelhante foi dado por Alexandre Demidoff no blog Teoria do Estado e Globalização: “Em um mundo no qual os países estão cada vez mais internacionalizados, em que formam-se blocos de atuação política poderosos como a União Européia, a América-Latina parece ainda dominada por ideologias de meados do século XX, ideologias essas que acabam por produzir pontos de tensão e alinhamentos perigosos, acabam também criando uma visão maniqueísta da política, formando um campo fértil para o surgimento de conflitos. A falta de uma percepção que governe a interdependência conforme alerta Antônio Negri pode levar os países latino-americanos a um isolacionismo perigoso que nem mesmo os mais poderosos Estados da atualidade globalizada se dão ao luxo de sustentar, dada sua lógica inviabilidade.”

Acumulação de cargos públicos: a natureza do cargo técnico

2008-03-16T00:55:00.005-03:00

Por Farlei Martins Riccio

Segundo o disposto no art. 37, inciso XVI da Constituição Federal, é vedada acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, para as seguintes hipóteses: dois cargos de professor; um cargo de professor com outro, técnico ou científico; dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. No entanto, a Constituição Federal não conceitua ou define cargo técnico ou científico. No plano jurisprudencial, o STJ tem entendido que preenche referida exigência aquele cargo para cujo exercício sejam exigidos conhecimentos técnicos específicos e habilitação legal, não necessariamente de nível superior.

Seguindo esse precedente, em 12.03.08, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o recurso de Silvana Lima contra o Município de Anori, no Amazonas (RMS 22835-AM).

Professora estadual, ela foi impedida de acumular o cargo com o de monitor educacional da Prefeitura de Anori, pois o STJ entendeu que as atribuições do cargo de monitor não preenchiam os requisitos de conhecimentos específicos.

Após analisar o texto constitucional e relembrar o entendimento do STJ sobre o assunto, o relator, ministro Arnaldo Esteves, verificou o conteúdo do Edital 1/04. O documento regulamentou o concurso público para monitor educacional em que Silvana Lima foi aprovada. Entre outras funções de um monitor educacional, estão as ações de auxiliar os professores no planejamento de atividades escolares e controlar a freqüência dos alunos. Diante das atribuições explicitadas no edital, o ministro concluiu que o cargo de monitor não pode ser acumulado com o de professor. “Verifica-se que as atribuições do cargo em tela são de inegável relevância, mas de natureza eminentemente burocrática, relacionadas ao apoio à atividade pedagógica. Não se confundem com as de professor. De outra parte, não exigem nenhum conhecimento técnico ou habilitação específica, razão pela qual, conforme o texto constitucional, é vedada sua acumulação com o cargo de professor.” Com a impossibilidade de acumulação, ressaltou o ministro, é desnecessário o julgamento da alegação de compatibilidade de horários para a execução do trabalho nos dois cargos.

Fonte: notícias STJ

Jurisprudência comentada: direito urbanístico e espaço público

2008-03-14T02:12:00.005-03:00

Por Farlei Martins Riccio

O processo de rápida urbanização pelo qual passaram os países da América Latina desde o século passado tem transformado estruturalemente os países do continente em termos territoriais, socioeconômicos, culturais e ambientais. Segundo Edésio Fernandes, a América Latina é hoje a região mais urbanizada do mundo em desenvolvimento, com 75% da população vivendo em cidades. No Brasil, a taxa de crescimento urbano tem aumentado exponencialmente. Em 1960, do total de 31 milhões de brasileiros, 44,7% viviam em áreas urbanas e 55,3% viviam em áreas rurais. Em 1970, 55,9% dos brasileiros viviam em áreas urbanas. Em 2000, da população total de 170 milhões, 81,2% viviam em áreas urbanas e apenas 18,8% viviam em áreas rurais. Tal processo de urbanização agrega problemas de exlcusão social, segregação espacial e impactos socioambientais. Como resultado: 26 milhões de brasileiros que vivem em áreas urbanas não têm água em casa; 14 milhões não são atendidos por sistema de coleta de lixo; 83 milhões não estão conectados a sistema de saneamento; e 70% do esgoto coletado não é tratado, mas jogado em estado bruto na natureza. Complexo e multidimensional, esse processo de segregação socioespacial deve-se a uma combinação histórica de diversos fatores como as dinâmicas formais e informais do mercado de terras; centralização político-institucional; autoritarismo político-social; burocratização político-administrativa; estrutura fundiária concentrada e privatista; natureza elitista do planejamento urbano; renovação das práticas seculares de clientelismo político e corrupção endêmica. (A nova ordem jurídico-urbanística no Brasil. in FERNANDES, Edésio e ALFONSIN, Betânia (coord.) Direito Urbanístico. Estudos brasileiros e internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 03-23).

Dos países da América Latina, Brasil e Colômbia têm avançado mais rapidamente na concretização de reformas legislativas e político-institucionais com o intuito de definir um marco regulatório de democratização das formas de acesso planejado ao solo urbano. No Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988 foi inserido pela primeira vez na história constitucional do país, um capítulo sobre política urbana balizado no atendimento à função social da propriedade. Esse capítulo constitucional foi regulamentado por uma lei-marco fundamental, a Lei nº 10.257/2001, denominada “Estatuto da Cidade”. De igual modo, na Colômbia, com o advento da Constituição Federal de 1991, um novo regime constitucional urbanístico foi inaugurado, incorporando a noção de função social da propriedade e a redefinição do conteúdo deste direito. Em 1997 foi editada a Lei nº 388, denominada “Lei de desenvolvimento territorial”, na qual se afirma uma preocupação clara com planejamento territorial em suas distintas dimensões, articulada a gestão do solo ou intervenção no mercado da terra e no desenvolvimento econômico e social. (CAPELLO, María Mercedes Maldonado. El processo de construcción del sistema urbanístico colombiano: entre reforma urbana y ordenamiento territorial. in FERNANDES, Edésio e ALFONSIN, Betânia (coord.) Direito Urbanístico. Estudos brasileiros e internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 25-58).

Nesses países, o conjunto de direitos sociais previstos na constituição e na legislação infra-constitucional, estruturados na função social da propriedade e da cidade, passou a constituir um novo ramo do direito público denominado “direito urbanístico”. Esse direito tem como objeto a promoção do controle jurídico dos processos de desenvolvimento, uso, ocupação, parcelamento e gestão do solo urbano, em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.

Dentre as diretrizes gerais do direito urbanístico brasileiro, previstas na Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), encontra-se a “gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.”

No direito brasileiro, portanto, a participação popular na formulação, execução e acompanhamento da política urbana passa a ser um princípio expresso e fundamental de legitimação da atividade administrativa nesse setor. O espaço público passa a ser o local de deliberação das políticas públicas urbanísticas. Essa noção de espaço público vinculado à legitimação democrática do Estado é aquela formulada por Jürgen Habermas, como sendo “a estrutura intermediária que faz a mediação entre o sistema político, de um lado, e os setores privados do mundo da vida e sistemas de ação especializados em termos de funções, de outro lado.” (Direito e Democracia: entre facticidade e validade, volume II. tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 107.)

Exatamente sob esse aspecto, da participação popular para proteção da legalidade urbanística, Inés D´Argenio comenta a decisão da Câmara de Apelação no Contencioso Administrativo e Tributário da cidade de Buenos Aires (Sala II), que afastou a consolidação de uma transgressão à legalidade urbanística por mero transcurso de prazo para interposição de um recurso administrativo, tendo em conta a transcendência dos bens jurídicos implicados, que se vinculam à qualidade de vida e à preservação de um meio ambiente adequado.

Segundo Inés D´Argenio, ainda que no direito argentino se estruturem sistemas normativos de participação comunitária, principalmente na Constituição da Cidade de Buenos Aires que fez da participação cidadã um eixo essencial nas distintas matérias que aborda, as normas mais avançadas em matéria de controle público da gestão administrativa urbanística se enfrentam continuamente com uma dogmática própria do direito administrativo tradicional que impede a efetiva aplicação das normas. Daí o mérito da decisão da Câmara de Apelação que restitui a “ágora”, a "criação e instituição de um espaço público verdadeiro", na exata definição de Cornelius Castoriadis (Lo que hace a Grecia 1. De Homero a Heráclito Seminarios 1982-1983 en École des Hautes Études en Sciences Sociales, París, Editado por Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2006).

Leia a decisão e o comentário

Adeus aos Departamentos franceses?

2008-03-09T21:51:00.002-03:00

por Farlei Martins Riccio

O Jornal Le Monde em seu editorial de 08.03.2008 analisa os prós e os contras dos Departamentos e a necessidade de sua manutenção na estrutura administrativa francesa, a propósito da recomendação da comissão Attali para a liberação do desenvolvimento (Adieu au département?). O aparecimento das regiões metropolitanas e a elevação do poder das aglomerações, bem como as denúncias de clientelismo têm reduzido o espaço dos Departamentos. Na opinião do Le Monde, a supressão somente poderá ser considerada, a longo prazo, se estiver em linha com um projeto público amadurecido e reflexivo, a fim de dar um dinamismo novo nos territórios e melhoria da administração local.

Sendo um Estado unitário, a República Francesa é dividida administrativamente em cem departamentos: 96 departamentos metropolitanos e quatro departamentos ultramarinos (départements d'outre-mer), os DOM. Cada departamento constitui tanto uma divisão administrativa como um estado e uma coletividade territorial (collectivité territoriale). A última grande mudança no caráter dos departamentos ocorreu em 2 de março de 1985, quando foi aprovada uma lei que transferiu o poder executivo local, até então exercido pelo prefeito (préfet), ao presidente do Conselho Geral (Conseil Général).

À luz do princípio da subsidiariedade, as administrações locais desempenham um papel fundamental no exercício da função administrativa e na satisfação das necessidades coletivas. Nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “tudo o que puder ser provido pela sociedade, por seus próprios entes e por seus respectivos meios, deverá sê-lo, assim como tudo o que puder ser atendido pelas organizações políticas locais, não deverá passar às regionais e, sucessivamente, o que as entidades regionais tiverem condições de resolver não deverá ser transferido ao Estado Central que, por sua vez, deverá atuar apenas subsidiariamente na solução de quaisquer problemas que depasem suas próprias possibilidades de atuar eficientemente”. (Mutações do Direito Público, p. 257-258)

Entendo que para o bem da racionalidade da função administrativa, qualquer tipo de aproximação do cidadão com a autoridade local do Estado deve ser incrementado ou, se for o caso, modernizado. Nunca extinto.

Jurisprudência comentada: controle das políticas públicas e reserva da administração

2008-03-06T13:48:00.004-03:00

por Farlei Martins Riccio de Oliveira

Ignés D´Argenio comenta a sentença da Câmara de Apelações no Contencioso Administrativo e Tributário da Cidade de Buenos Aires (Sala I), proferida nos autos da ação de amparo, que confirma decisão de primeira instância que condenou diretamente o poder público a reestruturar integralmente um hospital e a prestação do serviço de saúde mental, sem distinção alguma de destinatários.

A questão de fundo da decisão remete para a problemática do controle judicial das políticas públicas, especialmente aquelas que visam efetivar direitos sociais constitucionalmente assegurados.

Não há dúvida de que no Estado Democrático de Direito as políticas públicas são indispensáveis para a garantia e promoção dos direitos fundamentais, especialmente os direitos sociais. Mas o fato é que toda e qualquer política pública envolve gasto de dinheiro público, e os recursos públicos são limitados. A principal limitação no tocante à definição de políticas públicas tem sido a alegação da reserva do possível, teoria surgida na Alemanha e amplamente utilizada nos países europeus. Segundo essa teoria, a prestação reclamada pelo administrado deve corresponder ao que o indivíduo pode, razoavelmente, exigir da sociedade, de modo que, ainda que o Estado disponha de recursos e poder de disposição, não há obrigatoriedade de prestar algo que sobressai aos limites do razoável. (KRELL, Andréas. Direitos Sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2002).

Será preciso então priorizar e escolher onde o dinheiro público disponível será investido. Além da definição genérica em que gastar, é preciso ainda decidir como gastar, tendo em conta os objetivos específicos que se deseja alcançar. Essas decisões configuram o que Cass Sunstein e Stephen Holmes (The Cost of Rights. Cambridge: Harvad University Press, 1999) denominam de “escolhas trágicas”, uma vez que a escassez de recursos econômicos e financeiros públicos impedem a realização de todos os objetivos sociais, de tal sorte que a realização de alguns desses relevantes objetivos impõe necessária e inevitavelmente o sacrifício de outros, igualmente importantes. Todavia, afirmam os autores americanos, que o óbice da exaustão orçamentária para realização dos direitos sociais presta-se unicamente a encobrir as trágicas escolhas que deixaram de fora do universo do possível a tutela de um determinado direito, já que os recursos públicos são captados em caráter permanente – a captação nunca cessa, de forma que, a rigor, nunca são completamente exauridos. Assim sendo, nada obstaria a que um outro orçamento posterior assumisse a despesa em questão.

Na realidade da administração pública brasileira, não é incomum que uma parte considerável dessas escolhas deixe de atender às verdadeiras necessidades da população, ou, ainda, que as atenda de forma incompleta, precária e equivocada. Mas não é só, há ocasiões em que a Administração acaba por realizar ações que não seguem os princípios da eficiência e moralidade, como as previsões orçamentárias superestimadas ou subestimadas, patrocinando verdadeiros cemitérios de obras inacabadas, ou, ainda, preferem aplicar os recursos em iniciativas que “aparecem”, como obras físicas, deixando de cumprir com as obrigações determinadas na Constituição. (DAL BOSCO, Maria Goretti. Discricionariedade em Políticas Públicas, Curitiba: Juruá, 2007).

A doutrina publicista brasileira tem produzido nos últimos anos um profundo debate sobre o controle judicial das políticas publicas, com posições e argumentos variados. (consulte-se, por todos, BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das Políticas Públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático. Revista de Direito do Estado, ano 1, n. 3, jul/set, 2006; e COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 35, n. 138, abr/jun, 1998).

Parece-me que a tese apresentada por Marcos Juruena Villela Souto, Procurador do Estado do Rio de Janeiro, se não soluciona o problema, pelo menos lhe dá um tratamento jurídico equilibrado e conforme o ordenamento jurídico brasileiro. Este autor desenvolve o argumento de um controle na execução das políticas públicas pelo planejamento econômico da atividade, demonstrando a legitimidade das escolhas, por meio de uma conciliação entre o sistema eleitoral, o sistema econômico e o sistema financeiro. (Neoconstitucionalismo e Controle de políticas públicas. Direito Administrativo em Debate - 2a Série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007).

Para Marcos Juruena, a idéia de planejamento impõe a racionalização das escolhas públicas, em função das possibilidades, dos custos e da sustentabilidade, a longo prazo, de opções do Estado, que ultrapassam a noção de opção de governo e decisões judiciais “varejistas”. Por outro lado, dado que o conceito de eficiência econômica (alocativa e produtiva) se revela insuficiente para a fixação de eficiência administrativa, o autor propõe que se deva trabalhar com a noção de eficiência pela subsidiariedade, de modo a se definir precisamente a partilha de competências entre o Estado e a sociedade. Dessa forma, impede-se que o Estado atue ineficientemente onde a sociedade já consegue prover os bens e serviços adequadamente.

Por fim, cabe recordar que na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o controle judicial das políticas públicas é admitido, excepcionalmente, desde que: (i) se trata de políticas definidas no texto constitucional, posto ser tal definição vinculante da ação estatal e limitadora da discricionariedade administrativa; (b) o Estado se omita, total ou parcialmente, no exercício de seus deveres jurídico-sociais de prestações positivas, com vistas à implementação dessas políticas; (c) eventuais carências financeiras ou orçamentárias não escusem a omissão, salvo se comprovado o esgotamento dos meios disponíveis e/ou mobilizáveis para o atendimento às prioridades decorrentes das políticas constitucionais. (RE 410715-5-SP, RE 410715-5-SP, SS 3205-AM, ADPF 45-DF. ).

Inegável, portanto, no contexto do Estado democrático de direito, a possibilidade de controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário, devendo até mesmo ser facilitado o acesso à jurisdição a órgãos coletivos intermédios da sociedade, como garantia de legitimidade do poder político, da democracia e do mínimo existencial de direitos sociais aos cidadãos. Todavia, o Poder Judiciário não pode descurar no exame da legalidade e legitimidade das políticas públicas, de uma ponderação razoável e proporcional do impacto de suas decisões sobre os orçamentos públicos, sob pena de transformar o governo do povo em governo de “juízes”.

Leia a decisão e os comentários de Ignés D´Argenio

Comparando a doutrina e a Corte Suprema norte-americana

2008-03-06T13:46:00.003-03:00

por Farlei Martins Riccio

Dois sites permitem um estudo comparado da doutrina e da jurisprudência da Corte Suprema dos Estados Unidos com o direito constitucional e administrativo de origem européia-continental.

No endereço http://www.oyez.org/ podemos acessar os dados sobre as decisões da Suprema Corte, inclusive com aúdio. E no endereço http://www.bigthink.com/truth-justice podemos acessar vídeos de Richard Posner, Stephen Carter, Justice Breyer, entre outros.

Estado de emergência permanente e o risco institucional

2008-03-06T01:46:00.004-03:00

por Farlei Martins Riccio

Dando continuidade ao debate sobre o estado de emergência, Alejandro Pérez Hualde, Ministro da Suprema Corte de Justiça da Província de Mendoza, Professor da Universidade Austral, da Universidade de Mendonza e da Universidade Nacional de Córdoba, divulga o trabalho La permanente invocación de la emergencia como base de la crisis constitucional, publicado originalmente na obra coletiva “Direito Administrativo Brasil – Argentina: Estudos em homenagem a Agustín Gordillo”. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2007.

O trabalho de Alejandro Pérez revela-se de fundamental importância para a construção de uma teoria jurídica do estado de emergência, não apenas pelo fato de estar ancorado em uma extensa bibliografia especializada, dentre elas a obra de Giorgio Agamben, já comentada pelo Prof. Luis Antônio Cunha Ribeiro em post anterior, como também, por identificar precisamente as noções correlatas ao estado de emergência e por sistematizar o controle jurídico e político das situações excepcionais, evitando com isso um “semi-autoritarismo” do Poder Executivo.

Por outro lado, o autor chama a atenção para as graves conseqüências institucionais para o regime democrático argentino de permanente invocação de estados de emergência, bem como para as bases teóricas e dogmáticas do direito administrativo contemporâneo.

Veja a íntegra do artigo

Agamben e o Estado de Exceção

2008-03-05T11:03:00.001-03:00

por Luís Antônio Cunha Ribeiro

O artigo intitulado Los Poderes de Emergencia emUruguay de autoria do Prof. Rubén Flores Dapkevicius é, sem dúvida, uma precisa e interessante investigação do ponto de vista jurídico-constitucional de tema sempre tão delicado.

Os pontos de contato com o pensamento do filósofo italiano Giorgio Agamben, sem dúvida existem, uma vez que o trabalho de Agamben, especialmente ao longo dos anos 90 tem sido o estudo do chamado Estado de Exceção. Contudo, o ponto de vista escolhido por Agamben, como filósofo, não cabe nos estritos limites da análise jurídica e assume um caráter extremamente radical. Para ele, “estado de exceção mesmo, enquanto estrutura política fundamental, alcança em nossa época cada vez mais o primeiro plano e tende, ao fim, a tornar-se regra” (Homo sacer – le pouvoir souverain et la vie nue. 1. ed. Paris: Seuil, 1997, p.27), por isso “o paradigma biopolítico do ocidente é hoje o campo de concentração e não a cidade” (Op.cit., p.195). A hipertrofia do Poder Executivo e a crescente atribuição ao mesmo de competências legislativas fazem parte deste cenário, segundo Agamben. Tais tese são, porém, intoleráveis para muitos pensadores do Direito e, mesmo entendidas no sentido descritivo e, portanto, não-normativo que Agamben lhes atribui, representam uma verdade escandalosa que os cultores do Estado de Direito preferem na maioria das vezes simplesmente negar. As bases e os pormenores das teses de Agamben não caberiam nos limites dessa postagem, mas é interessante que, ainda com algum atraso, seus escritos estejam despertando o interesse do público brasileiro, em grande parte pela tradução para o português de algumas de suas obras (v. Ed.UFMG e Ed.Boitempo).

Havendo interesse, tenho artigo submetido à publicação em revista científica, ainda pendente de parecer, no qual apresento linhas gerais ainda muito esquemáticas do pensamento do autor, que aceitaria compartilhar com os colaboradores do blog mediante simples solicitação por email.

Estado de emergência na Argentina

2008-03-05T11:01:00.001-03:00

por Ignés D´Argenio

En su excelente artículo el profesor Flores Dpkevicius ha tenido la delicadeza de no referirse al tema en Argentina, por la emergencia decretada - con ley manejada desde el PE - a partir de 2001-02 que todavía hoy, en 2008, se encuentra vigente (Agustín Gordillo realizó interesantes reuniones entre 2002 y 2004 que tituló y publicó como "Derecho Administrativo de la Emergencia").

Digo que tuvo la gentileza de no referirse a Argentina porque fue tan absurdamente totalitaria la declaración de la emergencia económica y sus efectos en el seno de un gobierno democrático, que escapa a cualquier sistematización doctrinaria que se pretenda. En la Provincia de Buenos Aires la emergencia quedó derogada por una sentencia judicial de la Suprema Corte de Justicia integrada por conjueces (abogados de la matrícula: distinta hubiera sido la suerte de ser competente la Corte oficial que integra sin mayores objeciones el poder central) que Gordillo comentó en un excelente artículo al que denominó "La sociedad civil frente al poder público".

La lectura del trabajo de Flores Dapkevicius pone en evidencia el mayor respeto desde el poder central por los derechos fundamentales en la hermana República de Uruguay, porque la doctrina de la emergencia - aunque me cuesta aceptarla tanto como las "razones de Estado" y la reserva de los actos del poder - está mucho mas circunscripta que en Argentina donde ha sido justificada por algunos autores acudiendo erróneamente a doctrina judicial norteamericana que nada tiene que ver con las tropelías que se concretaron en nuestro país (el año pasado la Corte de la Nación dictó un fallo en causa "Massa" tratando de solucionar de una vez por todas y con alcance general - acudiendo a la necesidad institucional de recomponer la armonía social - los conflictos generados entre depositantes y entidades bancarias por la retención por parte de éstas del dinero depositado hace más de siete años. Pues el Banco de la Provincia de Buenos Aires, banco oficial, en una actitud de inmoralidad vergonzosa se niega a convenir con sus clientes con fondos cautivos desde hace mas de siete años la devolución de los mismos conforme al caso "Massa" si no media sentencia judicial que así lo declare caso por caso, cuando los jueces están demorando años en dictar sentencias en estas causas). Advertirás que en esta emergencia ni siquira existieron las "razones de Estado" pues se trató de proteger el patrimonio de las entidades crediticias. Una ignominia.

Estado de emergência: a zona morta da lei ou uma força de lei sem lei?

2008-03-05T02:37:00.005-03:00

por Farlei Martins Riccio

Rubén Flores Dapkevicius, Professor de Direito Constitucional e Administrativo da Universidade da República Oriental do Uruguai, divulga o artigo Los Poderes de Emergencia en Uruguay, no qual analisa as situações reguladas em seu país que podem determinar a adoção de poderes de emergência pelo Estado, apresentando as principais condições que legitimam os respectivos atos e medidas governamentais.

No direito brasileiro, o estado de emergência encontra paralelo no estado de defesa e estado de sítio, regulados pelos arts. 136 e 137 da Constituição Federal. Por outro lado, o termo estado de exceção costuma ser empregado na doutrina brasileira como expressão sinônima de estado de emergência.

A importância do tema para o direito administrativo relaciona-se com os atos e medidas administrativas que decorrem dos poderes de emergência autorizados pelo estado de exceção. Para o direito constitucional a sua importância revela-se diante do atual “Estado preventivo”, inspirado pela máxima segurança dos cidadãos contra perigos sociais, técnicos, ambientais etc., tendo como exemplo máximo o “USA Patriot Act” de 26 de outubro de 2001 e "USA Military Order" de 13 de novembro de 2001. (Sobre a noção de Estado preventivo da segurança consulte-se, por todos, Erhard Denninger, Diritti Dell´uomo e Legge Fondamentale, Torino: Giappichelli, e Dietter Grimm, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Madrid: Trotta).

Contudo, uma verdadeira teoria do estado de exceção no direito público continua faltando, já que a noção se encontra no limite do direito e da política, ainda que Carl Schimtt (Teologia Política. Belo Horizonte: Ed. Del Rey), tenha associado o estado de exceção à soberania, na sua célebre definição de soberano como aquele que “decide o estado de exceção".

Giorgio Agamben, filósofo italiano, Professor da Universidade de Verona e da Universidade da Califórnia (EUA), em conferência proferida no Centro Roland Barthes da Universidade de Paris 7, em dezembro de 2002, ressaltou que determinar as linhas de fronteira jurídica e política do estado de exceção é urgente, pois, em realidade, se as medidas excepcionais que caracterizam o estado de exceção são o fruto de períodos de crise política e, se, por essa razão, é preciso compreendê-las no terreno da política, e não no terreno jurídico e constitucional, elas se acham na situação paradoxal de serem medidas jurídicas que não podem ser compreendidas de um ponto de vista jurídico, e o estado de exceção apresenta-se então como a forma legal daquilo que não pode ter forma legal. Por outro lado, se a exceção soberana é o dispositivo original mediante o qual o direito refere-se à vida para incluí-la no gesto mesmo em que ele suspende seu exercício, então uma teoria do estado de exceção é a condição preliminar para compreender a relação que liga o vivo ao direito. Levantar o véu que cobre esse terreno incerto entre o direito público e o fato político, de um lado, e entre a ordem jurídica e a vida, de outro, é a condição para perceber a questão da diferença - ou da suposta diferença - entre o político e o jurídico e entre o direito e a vida. (A zona morta da lei. Folha de São Paulo, 16.03.2003).

O artigo de Rubén Flores caminha exatamente na direção da construção de uma teoria do estado de exceção, inserindo-o no direito, já que em sua opinião os poderes de emergência não são uma dispensa da Constituição, ruptura ou derrogação da mesma em um caso concreto ou em um breve período, deixando imutável sua validade. Os poderes de emergência reafirmam a ordem institucional e a vigência plena da Constituição com as particularidades do caso concreto e do poder de emergência mobilizado. (p. 04) Os poderes de emergência, de princípio, não modificam a ordem jurídica. Ao contrário, a consolidam. Não derrogam a Constituição, lei ou regulamento. (p. 06).

Veja a íntegra do artigo

Reforma da administração pública chinesa

2008-02-29T12:39:00.005-03:00

Por Farlei Martins Riccio

Com o objetivo de reduzir os níveis gerenciais, tornando a máquina pública mais ágil e menos burocrática, bem como adaptar o país à proteção dos direitos democráticos e à justiça social, o Comitê Central do Partido Comunista da China (PCC) apresentou projeto de reforma administrativa que pretende reestruturar o Conselho de Estado – órgão executivo do governo chinês, hoje pulverizado entre mais de 50 ministérios, escritórios, departamentos e agências – em quatro ou cinco ministérios. (O Globo, China planeja criar superministérios. 29.02.08). A idéia é aglutinar ministérios e escritórios governamentais em cinco grandes áreas: Finanças, Transportes, Meio-Ambiente, Indústria e Energia.

A modernização da administração pública chinesa ocorre com atraso. Nos países ocidentais, o processo emergiu primeiramente no Reino Unido, em 1979, no governo Thatcher, e nos Estados Unidos da América, em 1980, no governo Reagan. Nos anos seguintes, a reforma foi aprimorada. Nos Estados Unidos com os programas “Reforma 88” da comissão Grace e o programa "Reinventando o Estado” da comissão Al Gore. No Reino Unido, com o programa “Next Steps”, notadamente com a criação de agências executivas. Na França, a política de modernização da administração pública se iniciou pela circulares Roccard de fevereiro de 1989 e janeiro de 1990. (Philippe Lalliot. La modernisation de l´administration. In PETIT, Jacques. Droit Administratif et Administration. Notice 29. La documentation Francaise, 1998). No Brasil, ainda que a reforma administrativa tenha sido iniciada em 1967, com a edição do Decreto-Lei nº 200, somente com a promulgação das Emendas Constitucionais nº 19 e 20 de 1998, efetivou-se no país a proposta de uma administração pública gerencial.

Não há dúvida que o forte desenvolvimento econômico da China nos últimos anos tornou o processo de reforma administrativa inadiável. Embora permaneça comunista, a China hoje tem economia voltada para o mercado capitalista, sendo considerada uma potência econômica, cujo crescimento em 2006 chegou a 10,7% (fonte: United Nations Statistics Division). Desenvolvimento econômico sustentável e administração pública gerencial e eficiente são duas faces da mesma moeda, no qual os países não podem deixar de considerar, independentemente do regime político que adotem.

Participação e inserção social na gestão administrativa: a superação dos velhos paradigmas do direito administrativo

2008-02-29T00:31:00.004-03:00

Como efetivar a participação popular na gestão administrativa do Estado com base nos pressupostos teóricos e dogmáticos tipicamente autoritários do direito administrativo? A partir dessa indagação, Inés D´Argenio, Professora da Pós-Graduação em Direito Administrativo da Universidade Nacional de Buenos Aires e da Universidade Nacional de La Plata, divulga o trabalho “Inserción social en la gestion administrativa”, no qual desenvolve a tese de superação do tradicional conceito de ato administrativo para pôr a ênfase na atividade administrativa de gestão do direito.

Segundo Ignés D´Argenio, qualquer tentativa de participação social que pretenda desenvolver-se no sistema de gestão administrativa autoritária não será eficaz. A advertência da autora de que o sistema de gestão administrativa na Argentina não está preparado para inserção social plena, enquanto se estrutura sobre a base da ideologia estatal do interesse geral que não considera, em absoluto, a razão interna que anima, em profundidade, o corpo social em seu conjunto, vale igualmente para o sistema jurídico brasileiro.

Veja a íntegra do trabalho

Projeto de reforma do Conselho de Estado e da jurisdição administrativa francesa

2008-02-26T02:44:00.003-03:00

Por Farlei Martins Riccio

O Vice-Presidente do Conselho de Estado francês, Jean-Marc Sauvé, apresenta na edição de novembro de 2007, de La Lettre de La Justice Administrative, o projeto para reforma do Conselho de Estado e da jurisdição administrativa.

Segundo Jean-Marc, foram designados vários grupos de trabalho, para pensarem em conjunto, reformas que atendam as exigências do tempo atual. Esses grupos permitiram a formalização de um projeto geral, apoiado em várias proposições, que deverão materializar-se no primeiro semestre de 2008.

As principais orientações e proposições que estruturam o projeto podem ser resumidas ao redor de dois marcos centrais: reforço da eficiência coletiva, por um lado, e abertura e responsabilidade, de outra parte.

O incremento na eficiência coletiva passa pela adaptação dos procedimentos e métodos, hierarquização dos pedidos, desenvolvimento de ajuda para decisão, ou apoio de informação e a participação dos jurisdicionado, para adaptar o trabalho do juiz à exigências variáveis de um litígio cada vez mais variado, melhorando as garantias de um processo eqüitativo. No mesmo sentido, várias proposições apontam para a limitação de fluxo dos litígios, em particular, pela previsão do recurso administrativo prévio (esgotamento da instância administrativa). A prevenção do litígio também passa por um direito de qualidade melhor. Os aspectos relativos do projeto para a função consultiva do Conselho de Estado visam permitir, em um contexto de inflação normativa sem precedente, e em condições de mora forçada, fazer o papel de fiador da segurança jurídica e da qualidade do direito.

Por outro lado, o projeto sublinha a necessidade de um recrutamento do qual a diversidade e a qualidade é merecedora das bases novas que a jurisdição administrativa tem que elevar. A legitimidade da jurisdição administrativa também passa por uma capacidade maior de apresentar sua ação e dar alguma conta de seu trabalho para a sociedade. Nesta perspectiva, as proposições apontam uma comunicação pública melhor do juiz administrativo e o reforço do diálogo com seus interlocutores principais (administrações, profissões legais, acadêmicas).

Busca-se uma maior participação dos Tribunais nos intercâmbios internacionais, encorajando a convergência dos direitos públicos dentro da União Européia e defendendo a especificidade deles no contexto mundial.

Finalmente, para consolidar a confiança do jurisdicionados, se impõe a formalização de regras éticas precisas e públicas, aplicável para o conjunto dos membros e agentes da jurisdição administrativa.

Publicidade administrativa x segurança do Estado - 2

2008-02-25T12:36:00.005-03:00

Por Farlei Martins Riccio

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Celso de Mello proferiu despacho nos autos do MS 27141 impetrado semana passada pelo Senador Arthur Virgílio (PSDB/AM). Na decisão o ministro assinou o prazo de 10 dias para que o impetrante apresente provas documentais de que o presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, negou-se a fornecer informações sobre gastos de cartões corporativos da Presidência.

Na primeira parte de sua decisão, o ministro Celso de Mello, ao tratar do princípio constitucional da publicidade, afirma que a Constituição da República impõe transparência às atividades do governo, inclusive do Presidente da República, sendo aquele um dos vetores básicos que regem a gestão republicana do poder.

Segundo o ministro, no Estado Democrático de Direito, não se pode privilegiar o mistério, porque a supressão do regime visível de governo compromete a própria legitimidade material do exercício do poder. A Constituição republicana de 1988 dessacralizou o segredo e expôs todos os agentes públicos a processos de fiscalização social, qualquer que seja o âmbito institucional (Legislativo, Executivo ou Judiciário) em que eles atuem ou tenham atuado. Ninguém está acima da Constituição e das leis da República. Todos, sem exceção, são responsáveis perante a coletividade, notadamente quando se tratar da efetivação de gastos que envolvam e afetem a despesa pública. Esta é uma incontornável exigência de caráter ético-jurídico imposta pelo postulado da moralidade administrativa.

Salienta, ainda, que o modelo de governo instaurado em nosso País, em 1964, mostrou-se fortemente estimulado pelo “perigoso fascínio do absoluto” (Pe. JOSEPH COMBLIN, “A Ideologia da Segurança Nacional - O Poder Militar na América Latina”, p. 225, 3ª ed., 1980, trad. de A. Veiga Fialho, Civilização Brasileira), pois privilegiou e cultivou o sigilo, transformando-o em “praxis” governamental institucionalizada, ofendendo, frontalmente, desse modo, o princípio democrático. Ao assim proceder, esse regime autoritário, que prevaleceu no Brasil durante largo período (1964-1985), apoiou a condução e a direção dos negócios de Estado em concepção teórica – de que resultou a formulação da doutrina de segurança nacional – que deu suporte a um sistema claramente inconvivente com a prática das liberdades públicas. Desprezou-se, desse modo, como convém a regimes autocráticos, a advertência feita por NORBERTO BOBBIO, cuja lição magistral sobre o tema (“O Futuro da Democracia”, 1986, Paz e Terra) assinala – com especial ênfase – não haver, nos modelos políticos que consagram a democracia, espaço possível reservado ao mistério.

Leia íntegra da decisão
Veja postagem anterior sobre o mesmo tema

Licitações de linhas de ônibus: interesses econômicos e captura da agência reguladora

2008-02-24T14:02:00.003-03:00

Por Farlei Martins Riccio

O governo federal decidiu licitar a partir do mês de outubro 1.666 linhas interestaduais e internacionais de transporte rodoviário de passageiros, o que representa 98,5% do mercado, integrado por 258 empresas. O faturamento médio do setor é de R$ 2,7 bilhões anuais. Desde 1971, o governo federal já editou quatro decretos e uma lei tentando regulamentar o setor, com prazos contratuais diferenciados, e fazer os empresários assinarem novos contratos. Segundo notícia da Folha de São Paulo (Licitação de linhas de ônibus abre “guerra”, 24.02.2008), a decisão contraria interesses econômicos dos empresários do setor, que querem prorrogar os atuais contratos até 2023. Para a Associação Brasileira das Empresas de Transporte Terrestre de Passageiros – ABRATI a licitação poderá levar a um colapso do sistema, já que a maior parte das linhas não é rentável e deixaria de operar após o leilão. O setor é dominado por empresas familiares, fechadas e antigas. As três maiores, em faturamento, são Itapemirim, Gontijo e São Geraldo.

No entanto, o dado preocupante da matéria jornalística é o fato do órgão regulador do setor, a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, estar paralisada - dois dos cinco cargos de diretor vagos e os processos têm sido retirados de pauta e enviados para a Casa Civil decidir - , bem como encontrar-se loteada politicamente.

Essa deficiência no funcionamento da ANTT pode acarretar o que se denomina de captura no plano da ação regulatória do Estado. Segundo Paulo Todescan Lessa Mattos, a teoria da captura “procura demonstrar em que medida o conteúdo de determinada norma que consubstancia determinada política pública favorece as empresas reguladas e não os consumidores.” (O Novo Estado Regulador no Brasil: eficiência e legitimidade. São Paulo: Singular, 2006, p. 61). Assim, ação reguladora do Estado é um foco de falhas de governo que precisam ser corrigidas.

Tal modelo foi estudado e desenvolvido pelos teóricos da Escola de Chicago (George J. Stigler, Richard A. Posner e S. Peltzman), sendo que os debates se dão em torno do desenho institucional de órgãos reguladores e procedimentos decisórios. Essa teoria argumentou que falhas de governo coexistiam com falhas de mercado – sobrepujando-as, por vezes. Isso invalidaria e tornaria inócuo o esforço do Estado dirigido à correção das primeiras. O resultado, segundo a Escola de Chicago, era uma regulação que protegia os interesses da indústria regulada e que não promovia o bem-estar social.

No Brasil, a captura das agências tem evoluído de modo preocupante. Ora em razão de momentos críticos do setor regulado (crise da energia elétrica de 2001, o aumento das tarifas autorizados pela ANATEL em 2003, a revisão dos contratos de seguro–saúde pela ANS, a crise do setor de controle aéreo da aviação civil em 2007), ora em razão da própria estrutura e instituição jurídica da entidade.

Caso a ANTT não volte a deliberar tecnicamente sobre os assuntos de sua competência, sem as ingerências políticas das empresas do setor ou do governo (Casa Civil), o processo de licitação das linhas de ônibus interestaduais e internacionais pode tornar-se ineficaz e a situação atual manter-se indefinidamente.

Publicidade e teoria das razões de Estado

2008-02-23T18:04:00.004-03:00

Por Fábio Medina Osório

Penso que o uso de cartões corporativos pode ser feito à luz dos princípios inscritos no art.37 da CF, o que envolve o controle da finalidade pública e a submissão a pautas de transparência.

No tocante ao mais alto Mandatário da Nação e mesmo aos Ministros de Estado ocupantes de postos estratégicos, penso que o uso de cartões corporativos deve atender, também, pautas de finalidade pública, mas a transparência pode e deve estar adstrita a pautas de segurança nacional, as quais não estariam superadas pela teoria das razões de Estado com a nova ordem constitucional.

A teoria das razões de Estado é que está revitalizada pela teoria da motivação dos atos administrativos e pela necessidade de justificação e prestação de contas perante órgãos de controle externo.

Ainda existem motivos relacionados à segurança do Estado que podem ditar conveniência de restrição à publicidade de determinados atos administrativos. Isso não significa, todavia, eliminação da transparência ou visibilidade, tampouco passaporte à impunidade, até mesmo porque a restrição à transparência não se impõe perante determinados órgãos de controle, como o Ministério Público ou o Tribunal de Contas.

Os princípios inscritos no art.37 da CF não têm natureza absoluta e também cedem espaço a ponderações de distintas naturezas. De que publicidade estamos falando neste debate?

Combate à dengue e poder de polícia

2008-02-23T13:34:00.003-03:00

Por Farlei Martins Riccio

Com a finalidade de combater o mosquito transmissor da dengue, o Governo do Rio de Janeiro enviará à Assembléia Legislativa projeto de lei autorizando os agentes de saúde a entrarem, se preciso à força, com a ajuda de chaveiros e policiais, em imóveis abandonados ou naqueles cujos moradores não permitirem a visita. Quem resistir poderá ser multado de R$ 200 a R$ 20 mil, dependendo da gravidade do caso e do tipo de imóvel (comercial ou residencial). Antes, porém, os proprietários serão notificados por um aviso na porta. Quando forem detectadas situações que permitem a proliferação do mosquito e o morador recusar a tomar medidas para resolver o problema, a multa poderá chegar a R$ 200 mil. (Chave mestra contra a dengue. O Globo, 23.02.2008).

Para Cláudio Pereira de Souza Neto, especialista em direito constitucional, a proposta é inconstitucional, pois fere o princípio da inviolabilidade do lar. Na sua avaliação, a medida só seria legal num caso: se a residência estiver abandonada.

Apesar de não conhecer o projeto de lei na íntegra, entendo que a medida revela-se perfeitamente legítima.

Como se sabe, o caso concreto revela o exercício do poder de polícia pela Administração Pública. Segundo o doutrinador português Marcelo Caetano (Princípios Fundamentais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1989) poder de polícia “é o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir.”

Costuma-se afirmar que o poder de polícia pode ser entendido como o conjunto de normas impostas pela autoridade pública aos cidadãos, seja no âmbito da vida normal, diária, seja no exercício de atividade específica. Denomina-se polícia, por outro lado, o conjunto dos atos das leis e regulamentos. Em um terceiro sentido, polícia é o nome que se reserva às forças policiais, encarregadas da execução das normas jurídicas, e cuja atividade resulta a manutenção da ordem pública. Os dois primeiros sentidos correspondem ao conceito de poder de polícia em sentido amplo e poder de polícia em sentido estrito. (Celso Antônio Bandeira de Mello, Apontamentos sobre o Poder de Polícia. Revista de Direito Público n. 9/55-68). Dessa forma, o poder de polícia é prerrogativa que se reparte entre o Legislativo (limitações administrativas) e o Executivo (atos administrativos de polícia).

Quanto aos seus atributos específicos, a doutrina costuma identificar no poder de polícia cinco elementos indissociáveis de seu regime jurídico: discricionariedade, auto-executoriedade, coercibilidade, atividade estatal negativa e preventiva. No entanto, tais atributos devem ser considerados com reservas, especialmente a auto-executoriedade e a coercibilidade. Diante da própria evolução do Estado, nem todos os atos ou medidas de polícia os possuem (heteroexecutoriedade), bem como a vinculação do Estado ao regime democrático e de direito lhe impõe observar os princípios inerentes à salvaguarda dos direitos fundamentais e dos princípios da juridicidade e da proporcionalidade. É por essa razão que Agustín Gordillo sustenta a abolição da noção ‘poder de polícia’, pois segundo o doutrinador argentino, os atributos em questão decorrem da noção que detinha o poder de polícia no Estado liberal e que não mais se compatibiliza com o Estado democrático de direito dos dias atuais. (Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: FDA, 2003)

De outro lado, afirma com propriedade Celso Antônio Bandeira de Mello que a auto-executoriedade somente será legítima no contexto do Estado democrático em três diferentes hipóteses: i) quando a lei expressamente autorizar; ii) quando a adoção da medida for urgente para a defesa do interesse público e não comportar as delongas naturais do pronunciamento judicial, sem sacrifício ou risco para a coletividade; iii) e quando inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfação do interesse público que a Administração está obrigada a defender em cumprimento à medida de policia.

Denota-se, portanto, que as três situações fáticas necessárias para o exercício legal do poder de polícia no Estado contemporâneo estão presentes no projeto de lei em questão.

Uma nova identidade institucional para o STF

2008-02-20T23:49:00.000-03:00

Por José Ribas Vieira

A postagem a respeito da publicidade dos atos administrativos e suas possíveis limitações por questões de segurança de estado é de suma importância. Merece, dentro de nossos limites teóricos, três perspectivas de reflexão: a) traduz-se pela sua natureza política lembrando o pensamento democrático de Noberto Bobbio que o Poder deve estar guiado pela máxima transparência; b) é a incapacidade do STF estar orientado por critérios de ponderação de princípios ou de normas; por fim, c) não podemos esquecer as lições de Otto Bachof na sua obra clássica dos anos 50 do século passado editado pela Almedinda de Normas constitucionais inconstitucionais? Sabemos que o STF rejeitou essa tese a respeito do julgamento da representatividade política proporcional pelos estados alegando não caber a ele a competência de ser um poder constituinte originário. Em síntese, não cabe ao STF ser mais arrojado do que se preocupar com temas meramente formais como está na postagem se houve ou não "recepção"?

Publicidade administrativa x segurança do Estado

2008-02-20T01:01:00.003-03:00

por Farlei Martins Riccio

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, indeferiu liminar na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 129-3/DF pedida pelo Partido Popular Socialista (PPS). O partido pretendia, com a ação, impedir o sigilo sobre movimentação de créditos com despesas confidenciais por parte do governo com os cartões corporativos.

O argumento sustentado na ação é de que o artigo 86 do Decreto-Lei nº 200/67, que instituiu o sigilo, não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, por confrontar o previsto no artigo 5º (incisos XXXIII e LX). Neste artigo, a Constituição prevê a publicidade dos atos da administração pública como regra e diz que o sigilo só pode ser decretado quando envolver questão de segurança da sociedade e do Estado.

Ao analisar o caso, o relator ministro Ricardo Lewandowski, observou que os requisitos necessários para a concessão da liminar não estão presentes na ADPF 129. Ele explicou que o princípio da publicidade na administração pública não é absoluto, uma vez que a própria Constituição restringiu o acesso público a informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

“Em outras palavras, tanto o dispositivo contestado na presente ação, quanto o art. 5º, XXXIII, da Lei Maior, ressalvaram o caráter sigiloso de determinadas informações relativas à Administração Pública”, frisou o relator.

O ministro Lewandowski entendeu que não se justifica a concessão da liminar “porque o sigilo dos dados e informações da administração pública, ao menos numa primeira análise da questão, encontra guarida na própria Carta Magna, seja porque ele não é decretado arbitrariamente, mas determinado segundo regras legais pré-estabelecidas”.

No entanto, parece não ser acertada a decisão nos seus fundamentos.

Primeiro, sendo a parte final do art. 5º, inciso XXXIII da Constituição Federal exceção ao princípio da publicidade administrativa, a interpretação deve ser restritiva e somente se justifica no caso concreto na exata medida em que os motivos para o sigilo guardem uma relação de adequação e necessidade com a finalidade pública da norma jurídica. Isto não ocorre no caso concreto, pois o art. 86 do Decreto-Lei nº 200/67 foi editado sob um regime de exceção em que a velha máxima das “razões de Estado” justificava todos os atos de governo, especialmente os restritivos de direitos individuais. A norma possui, portanto, um vício de finalidade intransponível.

Segundo, o princípio da publicidade ou transparência tem se destacado como o mais relevante na transição da Administração Pública burocrática para gerencial, pois dá efetividade aos princípios da participação popular e o da impessoalidade, permitindo a aplicação do controle social da Administração Pública.

Nesse sentido, ressalta Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que “a experiência tem demonstrado que os controles estatais existentes estão longe de serem suficientes para garantir uma reta administração pública; primeiro porque eles também tendem a se burocratizar, segundo, por se mostrarem pouco eficientes e, terceiro, por se tornarem cada vez mais dispendiosos. Por outro lado, os controles sociais sobre a administração pública, sempre que abertos através de instrumentos participativos, ganham popularidade, passam a ser empenhadamente exercitados, sendo, em geral, bastante eficientes, pois multiplicam o número de fiscais sem ônus para os contribuintes, e têm ponderável efeito pedagógico, no sentido de desenvolver um sadio espírito cívico”. (Mutações do Direito Administrativo)

Ademais, a decisão em comento põem em risco o próprio regime democrático e da representação política, pois a confiança da sociedade no governo e nas instituições (trust) exige a transparência absoluta na atuação e justificação dos motivos enquanto lhes seja exigido ou posto em dúvida. (Eduardo Garcia de Enterría, Democracia, Jueces y Control de la Administracion).

Os ministros Celso de Mello e Marco Aurélio já se manifestaram publicamente contra o sigilo das despesas da Presidência da República com os cartões corporativos e a alegação de segurança. (Ministros do STF são contra sigilo de cartão. Folha de São Paulo, 12.2.08). Espera-se, portanto, que a decisão possa ser revista em plenário.

Leia íntegra da decisão

La provisión de medicamentos en Uruguay

2008-02-14T12:09:00.003-02:00

Por Rubén Flores Dapkevicius
rflores@montevideo.com.uy

Resulta para mi muy grato observar que en este blog, creado por nuestro amigo Farlei, se encuentran diversos colaboradores, a los que conozco y aprecio. En especial, y en este caso, refiero al Dr. Barroso, al que tuve el gusto de conocer hace algunos años en Curitiba . Mis saludos para ti teniendo presente nuestras conversaciones e intercambio de material . Ello sin perjuicio del vínculo, que me comentaste, une tu familia a mi patria.

Tu artículo me parece muy bueno y refiere a un asunto trascendente.

EL TEMA DE LA PROVISIÓN DE MEDICAMENTOS , EN URUGUAY, se resuelve de conformidad con lo que sigue.

Las mutualistas (centros de salud privada) se niegan a conceder medicamentos costosos a sus pacientes. Entre otros fundamentos esgrimen que les provocaría la quiebra económica o, en definitiva, que por tratarse de medicamentos nuevos, no obran en el vademécum (lista) de medicamentos aprobados por el Ministerio de Salud Pública.

ESTE ARGUMENTO ES DE ESTILO. Se trata de trasladar la responsabilidad al Estado por OMISIÓN. El tema se discute.

Los colegas, como única herramienta pronta, rápida y posiblemente eficaz, cuentan con la acción de amparo.

La jurisprudencia, de los Juzgados inferiores, es proclive y los concede. Los “superiores” ( Salas, Tribunales), en general, se inclinan por la negativa.

Uruguay no es un país que observe, con gran detenimiento, el valor del precedente de la Suprema Corte. Ello es así porque son muy pocos los casos que llegan a la misma y, cuando lo hacen, lo realizan por el recurso de Casación , también muy acotado por los montos y otros instrumentos que no es el momento de analizar.

LES COMENTO UN CASO PRACTICO, el que se pone a vuestra disposición de serles necesario.

El mismo fue decidido en la Sentencia Nº 90, que se comparte, de 12 de diciembre de 2001 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 11 turno (MONTEVIDEO). En el mismo el actor demandó amparo contra una mutualista para que se le proporcionará un medicamento que mejoró su situación de enfermo terminal y que es excesivamente oneroso.

La sentenciante dijo: “Los elementos objetivos requeridos para que proceda el amparo son: a) acto, hecho u omisión, B) lesión restricción, alteración o amenaza, de derecho o libertad de rango constitucional, d) ilegitimidad manifiesta y e) ausencia o inoperancia de otros medios que permitan obtener el mismo resultado; estos requisitos o elementos deben darse en una relación de complementariedad, concurriendo todos ellos en una estructura conceptual (Cfr. Rubén FLORES DAPKEVICIUS: El amparo, publicado en La Justicia Uruguaya Año 1997, Doctrina, pag. 3)”

“... Entendemos que el simple planteo de los hechos, realizado por quien se vincula mediante un contrato de asistencia médica integral con la demandada, y la actitud omisiva de ésta ante la reclamación del único medicamento que permite la sobrevida del paciente, provoca de por sí en la proveyente, la presencia de un actuar manifiestamente ilegítimo... (REFIERE a un elemento fundamental del amparo: la ilegitimada manifiesta, acotamos).

Y continuaba “ En sentencia Nº 2 de 7 de febrero 2001 el Tribunal de Apelaciones de 7mo turno (ORGANO “SUPERIOR” EN TANTO CAMARA, se subraya ) ante un caso similar de amparo ante la negativa en suministrar determinado fármaco, expresa que resulta por lo menos razonable que todo lo que tenga que ver con la patología crónica de cada paciente deberá cubrirse por la Institución originaria. No lo es en cambio, que la recurrente determine que el amparo a uno significaría el desamparo de muchos, porque no se ha probado la exclusión y porque, de ser crónicos, todos los pacientes podrían ampararse a la misma solución. La cuestión económica no se entiende aplicable al paciente crónico que confió en una Institución mutual, tanto que se afilió, paga, etc. para obtener otro servicio a cambio. Incluso la negativa de la mutualista, en el caso concreto, guarda determinados parecidos con algo que no debe suceder, cual sería una omisión de asistencia. Y. Ante lo que resulta urgente, no puede dudarse de la admisibilidad del amparo”.

“En cuanto a la posibilidad de alternativa al amparo, de acudir el accionante al proceso cautelar, plantear su reclamación en vía administrativa, no debe escapar a la apreciación de los distinguidos juristas intervinientes en estas actuaciones que, no existe otro procedimiento más abreviado que el de la acción de amparo, no sólo por razones impuestas por la normativa específica (ley 16011),sino por el impacto o alerta que se produce en la práctica cotidiana de nuestros tribunales ( ELEGANTEMENTE REFIERE A LA RESIDUALIDAD, acotamos). En efecto, cuando se recibe tal pretensión, provoca la formación inmediata del expediente y su entrega en las propias manos del juez, a diferencia de lo que acontece con otras pretensiones que, aunque en vía cautelar, no se atienden con la misma celeridad, ingresando en el cúmulo diario de escritos a los cuales oportunamente se les da el giro pertinente”. ”... No olvidemos que estamos a mediados de diciembre, con la inminencia de la feria judicial mayor (receso judicial de más de un mes) donde las urgencia de todos se hacen más patentes”. Aquí FINALIZA lo sustancial de la sentencia agregada

Respecto al amparo (PROCESO RESIDUAL EN URUGUAY) y las medidas cautelares creo que debemos transitar con prudencia y que no se puede dar una solución general dependiendo, en todo caso, de cada caso concreto, de los derechos protegidos, sus garantías específicas, etc.- Así nos expedimos en nuestro libro titulado “Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data”, Euros editores, Buenos Aires 2004

Respecto de la provisión de medicamentos creemos que debemos ser extremadamente celosos en defender el derecho a la vida y en que la sociedad sea retributiva y distribuya sus problemas solidariamente, en lo posible analizando todos los elementos del caso.

En el supuesto de medicamentos que conservan, alargan o hacen mejor la vida, la solución debe ser única , rápida y eficaz.

Ello no significa apoyar el gobierno de los jueces, en detrimento de lo que la Constitución establece como competencia de cada Poder del Estado o desconocer los elementos que deben acompañar a la acción para que ésta tenga éxito. Entiéndase: legitimación activa, pasiva, etc..

Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial

2008-02-13T01:51:00.005-02:00

Luis Roberto Barroso, Professor titular de direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ e Procurador do Estado do Rio de Janeiro divulga estudo sobre o direito à saúde e o fornecimento gratuito de medicamentos por atuação judicial. Segundo o autor, o trabalho foi desenvolvido por solicitação da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro e baseou-se em pesquisa e debates desenvolvidos no âmbito do Instituto Idéias,dos quais participaram os Professores Ana Paula de Barcellos e Cláudio Pereira de Souza Neto.

Como fontes de pesquisa foram utilizadas as versões originais de trabalhos ainda não publicados: Fátima Vieira Henriques, O direito prestacional à saúde e sua implementação judicial – limites e possibilidades, mimeografado, dissertação de mestrado, UERJ, 2007; Fábio César dos Santos Oliveira, “Direito de proteção à saúde: efetividade e limites à intervenção do Poder Judiciário”, 2007, artigo inédito; e Rogério Gesta Leal, “A quem compete o dever de saúde no direito brasileiro? Esgotamento de um modelo institucional”, 2007.

Segundo Luis Roberto, o maior propósito do trabalho foi o de contribuir para a racionalização do problema, com a elaboração de critérios e parâmetros que justifiquem e legitimem a atuação judicial no campo particular das políticas de distribuição de medicamentos. O Judiciário não pode ser menos do que deve ser, deixando de tutelar direitos fundamentais que podem ser promovidos com a sua atuação. De outra parte, não deve querer ser mais do que pode ser, presumindo demais de si mesmo e, a pretexto de promover os direitos fundamentais de uns, causar grave lesão a direitos da mesma natureza de outros tantos.

Em síntese, o trabalho apresenta as seguintes conclusões:

1. As pessoas necessitadas podem postular judicialmente, em ações individuais, os medicamentos constantes das listas elaboradas pelo Poder Público e, nesse caso, o réu na demanda haverá de ser o ente federativo – União, Estado ou Município – que haja incluído em sua lista o medicamento solicitado. Trata-se aqui de efetivar uma decisão política específica do Estado, a rigor já tornada jurídica.

2. No âmbito de ações coletivas e/ou de ações abstratas de controle de constitucionalidade, será possível discutir a inclusão de novos medicamentos nas listas referidas. Tal inclusão, contudo, deve ser excepcional, uma vez que as complexas avaliações técnicas – de ordem médica, administrativa e orçamentária – competem primariamente aos Poderes Legislativo e Executivo.

3. Nas discussões travadas em ações coletivas ou abstratas – para a modificação das listas – o Judiciário só deve determinar que a Administração forneça medicamentos de eficácia comprovada, excluindo-se os experimentais e os alternativos. Ademais, o Judiciário deve, como regra, optar por substâncias disponíveis no Brasil e por fornecedores situados no território nacional. Por fim, dentre os medicamentos de eficácia comprovada, deve privilegiar aqueles de menor custo, como os genéricos.

Veja a íntegra do trabalho

O Ministério Público e o Projeto de Decreto Legislativo n. 128/07

2008-02-12T15:36:00.002-02:00

Por Ives Gandra da Silva Martins

De autoria do Deputado Marcelo Itagiba, ex-secretário do Estado do Rio de Janeiro, e com relatoria do Deputado Regis de Oliveira, titular de Direito Financeiro da Faculdade de Direito da USP, CCJ da Câmara dos Deputados aprovou o projeto de Decreto Legislativo n. 128 de 2007, sustando a aplicação do § 1º do art. 4º da Resolução n. 20/07 do CNMP, que autoriza o Ministério Público a instaurar procedimentos investigatórios referentes a ilícito penais, em substituição à própria polícia.

Segundo os §§ 1º e 4º do inciso IV do art. 144, da C.F., é função da polícia apurar infrações penais, assim como exercer, com exclusividade, a função de polícia judiciária.

A jurisprudência do STF, na mesma linha, entende que tais funções são “de atribuição exclusiva da polícia” como se vê do ROHC 82.326-7, relator Min. Nelson Jobim, em que restou reconhecido não ter o Ministério Público competência para exercê-las. No mesmo sentido, o Tribunal decidiu que não “compete ao procurador da república assumir a direção das investigações, substituindo-se à autoridade policial” (ReCn 205.473- relator Min. Carlos Mario Velloso). Ainda na mesma linha, leia-se o ROHC 81.326-7.

Por outro lado, na Constituição Federal, entre as funções atribuídas ao Ministério Público, está a de fiscalizar a atuação policial, MAS NÃO A DE SUBSTITUÍ-LA, como se lê nos incisos VII e VIII do art. 129 da CF, que autorizam o “exercício do controle externo e a requisição de diligências e de instauração de inquéritos”, mas não de investigação.

É de se lembrar, como já realçou o Min. Carlos Mário Velloso em outro julgamento (MS 21.729-DF), que “o MP, por mais importante que sejam as suas funções, não tem a obrigação de ser imparcial. Sendo parte –advogado da sociedade- a parcialidade lhe é inerente”.

Parece-me, pois, que a edição do Decreto Legislativo é necessária, visto que a Resolução do CNMP ultrapassou os limites que lhe permitia a Constituição, adentrando competências funcionais das polícias e legislativas do Congresso Nacional. Por essa razão, no uso das prerrogativas que lhe outorga a lei suprema, cabe ao Poder Legislativo a sustação dos atos normativos que invadam suas competências, nos termos do art. 49 inc. V e XI da Carta Maior.
Entendo, pois, que, por mais relevante que sejam as funções e atribuições do Ministério Público, como o são as da Advocacia - as duas instituições essenciais à administração da Justiça - o Conselho Nacional do Ministério Público ingressou em área legislativa interditada, cabendo, pois, ao Congresso Nacional sustar a indevida incursão.

Consulte a íntegra do projeto

Poder disciplinar no direito uruguaio

2008-02-12T03:00:00.004-02:00

Ruben Flores Dapkevicius, Professor de direito administrativo e constitucional da Universidade da República Oriental do Uruguai e do Mestrado em direito administrativo da Universidade de Montevideo, divulga o artigo "El poder disciplinario en Uruguay". Neste trabalho o Prof. Ruben Flores analisa o regime do poder administrativo disciplinar em seu país, abordando as características principais da noção, os princípios que regem a prerrogativa, bem como a relação com as demais disciplinas, especialmente o direito penal. Trata-se de importante fonte de pesquisa para uma análise comparada com o direito brasileiro.

Veja artigo na íntegra